摘要：党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。这是适应我国犯罪结构变化趋势所作出的重大制度安排，有利于更好地解决规范目的与法律效果、罪行轻重与附随后果之间的矛盾，将坚持正确人权观落实到执法司

马军张源

党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》提出“建立轻微犯罪记录封存制度”。这是适应我国犯罪结构变化趋势所作出的重大制度安排，有利于更好地解决规范目的与法律效果、罪行轻重与附随后果之间的矛盾，将坚持正确人权观落实到执法司法全过程。目前，我国犯罪记录封存制度的适用仅限于未成年人案件，而且，由于其与轻微犯罪记录封存制度在法理基础、构建逻辑及适用范畴上存在差异，难以通过“嫁接”方式简单套用。因此，如何构建轻微犯罪记录封存制度，成为当前法学理论研究的新命题。

构建轻微犯罪记录封存制度的主要目的之一在于防止犯罪附随后果在实践中的滥用，因此在司法理念的指引上需以规范犯罪附随后果为要旨。一要坚持责任自负。责任自负在刑事诉讼中体现为罪责自负，解决的是责任归属问题。二要坚持有效预防。刑罚兼具报应与预防双重功能，犯罪附随后果将报应进行延展，以此实现社会预防效果，只有当这种后果适当时，才能实现预期目的，否则会适得其反。若需要设置犯罪附随后果，亦应当将范围限定在行为人本身并设置合理期限。三要坚持比例原则。犯罪附随后果是国家公权力对个人权利的干预，理应遵从比例原则，防止超出必要限度，要在手段选择与目的实现上寻求最优解。

如何在发挥好刑罚附随后果预防功能的同时，更好促进犯罪人的再社会化，是在轻微犯罪记录封存制度体系化设计中需要认真考虑的问题。具体应重点研究以下五个问题：

一是封存模式的选择。相较于单纯的犯罪记录封存，行为人抑或更加关注自身权利的恢复问题。因此，形式意义上的犯罪记录封存理应优先实现，通过将犯罪记录封存让其在重新就业、复归社会上享有与普通人同等的权利，淡化犯罪记录带来的不利评价。同时，实质意义上的犯罪记录封存亦有存在的必要性，在法律层面封控之后，对各种传播途径加以管控，切实保障形式意义上的犯罪记录封存所取得的成效不被破坏。这种“形式为主，兼顾实质”的封控模式，既符合惩治轻微犯罪的表征，又可妥善解决社会治理中遇到的难题。在刑事诉讼程序终结后，对于“犯罪记录”应当作扩大解释，包括不起诉、免予刑事处罚、适用缓刑、采取强制措施、进行社区矫正等，并及时切断这些记录的传播渠道。对封存之前已经传播的犯罪记录，应启动网络“遗忘程序”，通过删除、下架、屏蔽或匿名化处理等方式，消除网络印记。

二是封存范围的确定。虽然理论界与实务界关于微罪、轻罪、重罪的界定标准一直存在争议，但根据刑事诉讼法关于“轻微”的规定，或可为具体的制度设计提供一种可行的思路。在刑事诉讼法第16条、第177条、第210条、第290条均有关于“轻微”的规定，具体可归纳为“犯罪情节轻微”且“不需要判处刑罚或免除刑罚”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条明确了自诉案件中的“轻微”刑事案件是“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，这与实体法领域一般以“三年”作为轻微罪与重罪的区分界限一脉相承。在此基础上，面临的难题是该标准是“法定刑”还是“宣告刑”？“法定刑”以刑法规定为准，“宣告刑”则以法院判决为据，如何选择，尚不能一概而论。“法定刑”便于识别、罪名稳定；“宣告刑”选择灵活、兼顾实际。为了综合发挥两者的优势，在轻微犯罪记录封存制度探索初期可采取法定轻微罪判定标准，待制度较为成熟、稳定之际，再将封存范围扩大至宣告的轻微罪。

三是封存期限的设置。我国未成年人犯罪记录封存制度采取“形式+实质”双重封存模式，未设置考察期限。目前存在“先封存，后考察”与“不封存，先考察”两种理论上的争论。从实施效果看，显然“先封存，后考察”对于最大限度防止犯罪记录传播效果更佳，但存在的问题是，考察期与封存期重叠，在这期间应否为犯罪人开具“无犯罪记录证明”，抑或考察期届满后未能通过者是否撤销“无犯罪记录证明”。“不封存，先考察”在考察期间未封存犯罪记录，存在传播的风险，即使后续采取相关措施，亦很难从实质上消除人们内心形成的消极影响。因此，笔者认为，采取“先封存，后考察”的模式更为妥当，对于符合条件的犯罪记录予以封存，当违反了相关封存的规定时，则按照法定程序予以解封，否则便自始封存。

四是封存效力的确定。封存效力的确定涉及能否成立累犯、特别再犯及适用径行逮捕、刑事和解等。刑法第65条对于构成一般累犯的豁免仅适用于未成年人和过失犯，未涵盖成年人轻微犯罪。如果成年人轻微犯罪为过失犯罪，则不成立累犯；若成年人轻微犯罪为故意，则即使封存犯罪记录，亦存在构成再犯的可能性，应从重处罚。特别累犯仅适用于危害国家安全等三类犯罪，应当严厉打击，即使封存了犯罪记录，再犯这三类罪行时，亦成立特别累犯。刑事诉讼法第81条第3款规定了“曾经故意犯罪”的径行逮捕程序，即对于可能判处徒刑以上刑罚且曾经故意犯罪的，无论犯罪记录是否封存，都应当径行逮捕，而不适用普通逮捕程序。同样，刑事诉讼法第288条第2款规定了“五年以内曾经故意犯罪”的刑事和解除外情形。事实上，并不是所有“曾经故意犯罪”的轻微犯罪人都具有较大的社会危险性。为了更好实现“轻重分治”的目标，有必要进一步扩大犯罪记录封存的诉讼效力，将犯罪记录封存作为径行逮捕和不适用刑事和解的例外情形。

五是解封程序的设定。犯罪记录封存制度与犯罪前科消灭不同，当满足一定条件时必然存在解封。一方面，当公、检、法、司等机关发现犯罪人存在不适宜继续封存犯罪记录的情形时，可以依职权启动解封程序。目前，对于未成年人犯罪记录封存工作采取了“分工负责、互相配合”的模式，即在不同阶段由不同的机关负责封存和查询工作，但对于解封职权却并未予以明确，实践中一般由法院行使该项权力，在轻微犯罪记录封存制度构建中有待进一步明确不同职能部门的解封职权。另一方面，当公民或者单位发现犯罪人有不适宜继续封存犯罪记录的情形时，可以向公、检、法、司等机关提出解封申请。关于“不适宜继续封存”的条件，主要有封存期间再次犯罪、封存期间发现漏罪、审判监督程序改判，且数罪并罚或改判以后执行刑罚超过三年等。但不论何种解封模式，皆应当赋予已封存犯罪记录行为人同步申请救济的权利。

（作者单位：甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院）

来源：内蒙胡子王