摘要：2019年8月6日，甲用其所持的A公司100%股权为B公司对其的主债权提供股权让与担保，并约定：若甲未履行付款义务即丧失该股权的回购权。

股权让与担保中，

担保人能否不履行还款义务只诉请确认股东资格?

章伟律师说股权

李章伟 陈荣亮 江西智桥律师事务所

【案情】

2019年8月6日，甲用其所持的A公司100%股权为B公司对其的主债权提供股权让与担保，并约定：若甲未履行付款义务即丧失该股权的回购权。

借款期满后，因甲未按约定履行主债权的还款义务，B公司认为甲根本违约丧失了回购权，自己已实际受让了案涉A公司100%股权。

甲则认为上述“丧失该股权的回购权”的条款系流质条款应属无效，故诉至法院请求确认自身对A公司100%股权享有股东资格。

注：本案例改编自 最高人民法院（2022）最高法民申1021号

问：

1、什么是让与担保、流押流质条款?

2、甲能否不履行还款义务只诉请确认股东资格?

【分析】

1、让与担保是一种非典型担保，其通过权利移转实现担保功能；流押式的约定可能导致债权人滥用优势地位攫取超额利益。

（1）让与担保

让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转给担保权人，若债务获得清偿，则担保物应返还给债务人或第三人；若债务没有获得清偿，则担保权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。

（2）流押流质条款

抵押权人在债务履行期届满前与抵押人约定当债务人不履行债务时，由债权人直接取得担保物所有权的条款。

抵押人或者出质人在举债时多处于经济上的弱势地位，而被迫接受于己不利的担保条款，担保权人或质权人在其中便能牟取暴利，禁止流押流质条款的制度目的就是为了避免两者间的利益关系出现严重失衡，不利于抵押人或者出质人的情况。

2、股权让与担保中担保人甲不履行还款义务只诉请确认股东资格的行为有违诚实信用原则，不应得到支持。

让与担保是一种以转让标的物权利的方式达成债权担保目的的权利转移性担保，在股权让与担保中，债务人实质为案涉股权真实权利人，债权人仅在形式上享有股权，实质上只享有担保物权。而股权让与担保合同作为借款合同的从合同，双方权利义务均应依法依约诚信履行。

本案中，虽股权让与担保合同中“若甲未履行付款义务即丧失该股权的回购权”为流押流质条款，应属无效，但该条款无效并不当然影响合同其他部分的效力。债务人甲既不主动清偿债务，也没有主张以案涉股权折价或者拍卖、变卖所得价款清偿债务，而仅起诉请求人民法院确认其股东资格，其目的在于，在尚未履行还款义务的情况下确认对已经转让抵押物的权利，有违诚实信用原则，其诉请不应得到支持。

【合规建议】

1、在拟定让与担保合同时，双方当事人应尽量使用准确的专业术语，充分审查相关条款的性质，避免出现流押流质条款而被认定为无效的情形。

2、债务人未依约履行还款义务，债权人在对担保物行使处分权时，应采取拍卖、变卖等方式取得价款清偿债务，避免因不经清算直接取得所有权的行为破坏担保的公平性被认定为无效。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》

第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

…… ……

第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

…… ……

第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于印发的通知》

71.【让与担保】

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

来源：智桥金手指