摘要：根据中国消费者协会发布的2023年“全国消费维权十大典型司法案例”之二【（2022）沪0113民初22420号】来看，案中焦某利用某网络平台直播间进行销售时，通过虚构故事，捏造“凄惨身世”以及夸大玉石价格等方式，在诱发消费者同情的基础上，劝诱其购买所销售之玉石
文/朱涛 党凯琳（天津财经大学）
近年来，网络直播销售中的虚假宣传问题日益突出，该类行为的存在不仅侵害了消费者的合法权益，同时也影响了营商环境，不利于良性市场秩序的形成。
案件事实
根据中国消费者协会发布的2023年“全国消费维权十大典型司法案例”之二【（2022）沪0113民初22420号】来看，案中焦某利用某网络平台直播间进行销售时，通过虚构故事，捏造“凄惨身世”以及夸大玉石价格等方式，在诱发消费者同情的基础上，劝诱其购买所销售之玉石。消费者孙某基于同情心，在焦某的直播间中多次进行购买，后因发现焦某所言并不真实，认为其行为构成了消费者欺诈，为了保护其合法权益，遂向人民法院提起诉讼。
案件分析
本案争议点在于上述焦某之行为究竟属于何种性质的虚假宣传。因网络直播销售涉及虚假宣传行为的涉及范围较为宽泛，不同行为会触犯不同的法律规定，所以，区分网络直播销售行为的性质，是准确适用法律惩罚虚假宣传行为的前提。
网络直播销售行为在特定的情况下会构成商业广告。根据《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称《条例》）第十四条规定，当直播内容构成商业广告时应当适用《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）。从《广告法》第二条第二款规定的广告定义来看，所谓广告是排除了公益性的商业活动，特指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
然而，就网络直播销售行为是否属于商业广告还需结合《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）第2条第1款规定的“利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式”这一具体条件进行判断。当然，根据《办法》第九条规定，互联网广告必须具有可识别性并能够与非广告进行区分，使消费者能够辨明其属于广告。
因此，若网络直播平台或直播营销人员严格贯彻上述规定，进行显性宣传，则其行为是否属于广告并不难判断。
值得注意的是，实务当中还存在一种比较常见但却是通过隐性方式传递信息的“软文”广告。这种“软文”广告虽与一般商业广告的外形不同，但其真实目的也是推销商品或者服务，因此二者在本质上并无差异。只不过“软文”广告会呈现出“软”和“种”相结合的特征，这也就是实务中将此模式称为“软文种草”的原因。所谓“软”特指其行为具有隐蔽性，“种”则代表通过温和手段植入消费者心理的暗示作用。这种“软文”广告虽不直接，但却能使消费者在无任何防备的情况下接收信息。
因此，相比传统商业广告，“软文”广告这种通过一系列间接、隐蔽等方式，或更能够激发消费者的购买欲望，并很可能在其心理完全不设防的情况下通过突击宣传，在消费者购买意思中完成“种草”。由于消费者的交易意愿往往都会以对相关商品或者服务信息的理解为基础，因此，《办法》第九条第三款为了避免信息误导，特要求广告发布者消除隐形广告并在相关宣传中显著标明“广告”用语。其目的就是为了保护消费者的知情权，使消费者能够基于真实交易意愿作出合理的购买判断。
当经营者通过广告进行虚假宣传时将会构成何种法律后果，需要结合相关法律法规进行认定。
该广告因涉及虚假宣传会构成违反行政管理秩序的法律后果。由于《广告法》第二条规定的广告定义太过宽泛，基本涵盖了一切直接或间接的宣传行为，导致广告行为与宣传行为两者难以进行有效区分。
在执法实务中，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）或《广告法》进行行政处罚的案例皆不鲜见。但在处罚后果上，根据不同的法律依据，会产生罚款数额上的差异。例如依据《广告法》第五十五条规定进行处罚时“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。这样的处罚标准明显具有弹力性。但若依据《反不正当竞争法》第二十条规定进行行政处罚的场合，违法主体将会面临最低二十万元的行政处罚。同时，这对行政机关的执法来说也相对便利。因为依据《广告法》行政机关还需考虑具体的广告费用，若违法主体仅支付小额广告费用时罚款数额亦会偏低，但是，若依据《反不正当竞争法》进行罚款时，可直接按二十万元的最低标准进行罚款。
由此看来，当经营者在网络直播销售中被认定为虚假宣传时，则会面临来自行政机关依据具体情形实施的行政处罚。其结果会因作出行政处罚时所依据的不同法律规定，出现不同的法律后果。
另外，由于经营者接受行政处罚的效果并不包含民事责任，因此，消费者对其权益损害的救济，还需借助其他法律途径才能实现。在本案中，法院判定焦某在直播带货中的行为构成《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第五十五条规定的消费欺诈，应当承担“退一赔三”的惩罚性损害赔偿责任。
实务分析
实务中并非所有涉及虚假宣传的情形皆会得到法院对适用《消法》第五十五条的绝对支持。
例如，在（2024）宁01民终3810号判决中，法院调查发现原告（买方）通过被告（卖方）的网络直播间购买了翡翠。因翡翠属于贵重的玉石类商品，其实物与网络直播间上展示的效果可能会存在某些误差，买方应当对此情况具有一定程度的认知。本案中卖方作为证据提供了《定制确认书》，其中载明“每个人对翡翠种水和瑕疵认知不一，起货颜色也会有少许偏差，最终成品以实物为准”，进而，卖方又提供了“翡翠A货”的质检证明。
据此，法院认为，翡翠属于性质比较复杂的商品，涉及专业知识。买卖双方在这一问题上存在严重的信息不对称。鉴于买方享有知情权，所以，卖方应当全面且真实地向买方提供与该商品相关的信息。由于卖方没有按照法律规定全面履行其信息提供义务，买方产生了误解。尽管如此，判决中提到卖方在“本案中负有夸大、引人误解的宣传及未详细披露案涉货物情况的责任”，虽然这种情形也符合广义上的虚假宣传，但是由于卖方没有被法院认定具有欺诈故意，因此，消费者不能依据第五十五条规定请求经营者承担惩罚性损害赔偿责任，仅有权按照标的物不符合质量要求，致使合同目的不能实现，请求解除买卖合同后要求退款、退货。
鉴于此，消费者在主张维权时需要注意，《消法》第五十五条规定的欺诈行为，应当满足双重“故意”的构成要件。即经营者故意告知消费者虚假情况或者刻意隐瞒真实情况，并希望消费者因此陷入错误认识，这是第一重故意；第二重故意是经营者希望消费者基于上述错误认识作出错误的购买其商品或服务的意思表示之故意。也正是因为如此，过失欺诈则不会被列入消费者欺诈之范围。
那么，在法律效果上，如果经营者的行为不满足上述欺诈之构成要件时，则消费者只能根据《消法》第二十四条规定，请求解除合同或要求经营者承担违约责任。即按照合同的约定进行退货，或者由经营者履行更换、修理等合同义务。当然，在此情况下，消费者选择依据《消法》第二十五条规定的七天无理由退货权会更加有利于对其权益的快速救济。
最后，就是网络直播销售中的虚假宣传行为，在特定条件下也会影响到直播间所在的网络交易平台。根据《消法》第四十四条规定，当网络交易平台无法应消费者要求提供网络直播间经营者的详细信息时，或者其明知、应当知道网络直播间的经营者在销售中侵害消费者权益但并未采取任何措施时，就要承担相应的法律责任。
目前，虽然我国在《消法》《中华人民共和国电子商务法》《反不正当竞争法》等一些法律法规中规定了虚假宣传行为，但对于虚假宣传行为的表现形式并未进行明确、充分的列举。对此，《广告法》第二十八条规定的构成虚假广告的若干情形以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条规定的认定“引人误解的商业宣传”之具体情形等内容，或许在判断虚假宣传行为时具有参考与借鉴意义。
来源：明德生态圈