国家豁免政策在香港特别行政区的适用 ——刚果（金）案分析（下）

摘要：终审法庭判决少数意见率先指出外国主权国家在香港法院所可得到的国家豁免是绝对的还是限制性的，是一项普通法上的问题，是法院能够而且必须决定的问题。早于1975年，香港当时的终局法院的判例已清楚显示，施行香港法律的法院要自行独立地决定该争论点，而无需咨询行政机关。相

四、终审法庭

（一）少数意见

1. 管辖权

终审法庭判决少数意见率先指出外国主权国家在香港法院所可得到的国家豁免是绝对的还是限制性的，是一项普通法上的问题，是法院能够而且必须决定的问题。早于1975年，香港当时的终局法院的判例已清楚显示，施行香港法律的法院要自行独立地决定该争论点，而无需咨询行政机关。相反这种咨询会给整体法治特别是司法独立带来危害。法院决定这一问题完全不涉及对《基本法》进行解释。本案并不涉及对国防、外交等国家行为行使司法管辖权；特区法院从未出现过这类案件，本案也没有出现有关该等事宜的事实问题。

就一国在国家豁免问题上的权力分配，少数意见认为当普通法国家立法缺位时，政府权力在一国外交事务上的权限分配由一国宪法决定，如美国宪法将外交事务的权限排他性地授予行政部门，在1976年豁免法案制定前，美国法院一直根据行政部门的指示来决定豁免问题。相反，英国法院在豁免法案通过前，因为英国是不成文宪法国家，宪法预留了足够空间给法院决定豁免等外交事务问题。然而普通法国家法院对国家豁免事宜是否具有管辖权与一国是否为成文宪法国家并无关系，美国禁止法院这么做更大程度是出于法院对行政部门的尊重，在美国豁免法案制定之前的案例法也表明法院之所以与行政部门的决定保持一致是出于尊重而非法院本身缺乏管辖权。

在论证法庭对国家豁免问题的管辖权时，少数意见援引了佳日思教授在《香港的新宪制秩序》（Hong Kong’s New Constitutional Order）一书中的观点。佳日思教授认为香港特区凭借第十三条第三款获中央人民政府授权依照《基本法》自行处理有关的对外事务，这些事务是由行政机关处理的。在香港法院所可得到的豁免是绝对还是限制性的问题，则是由香港的司法机构判定的香港普通法上的问题。同时援引国际法学者Antonio Cassese教授区分“国家行为”与“国家豁免”这两个概念（两者会有部分重叠）。关于国家豁免，“承认”是由行政机关处理的事宜，而在法院所可得到的豁免是绝对还是限制性的问题，则是由司法机构处理的法律问题。行政机关就“承认”所表达的意见，是为回答法院向其提交的问题，但“承认”产生的法律后果，则是要留给法院自己处理的事宜。当然司法机构和行政机关需保持口径一致。

总而言之，少数意见认为，一个地区实体是否被本国政府承认为主权国家这个问题，是由行政机关所决定的事实问题，香港法院无权代替国家行政机关作出判断，而必须听从行政机关的决定；但是香港对该实体的行为采用绝对豁免还是限制性豁免则是由香港法院所决定的法律问题，而不是《基本法》第十三条第一款规定由中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。

2. 国际习惯法与限制豁免

少数意见认为，本案不必讨论限制性豁免是否为一项国际习惯法规则。在任何特定司法管辖区内，某条本土法规则，可碰巧由某项国际习惯法规则引致，或可碰巧先于某项习惯形成为一项国际习惯法规则，从而对本土法规则的形成起了一定作用。代表FG公司的大律师Lord Pannick也邀请法庭注意司法上和学术上的权威资料显示，在绝大部分国家的法院所可得到的豁免都是限制豁免，限制性豁免现在已经是一项国际习惯法规则。但判定在香港法院所可得到的豁免是限制豁免的同时，不需要概括地宣布限制性豁免是一项国际习惯法规则。上议院在I Congreso 案的判决和枢密院在The Philippine Admiral案所作的判决，事实上同样代表了香港普通法。当英国国家豁免法令引伸适用于香港的时候，只不过是把已是香港的普通法，给予法定上的基础。Trendtex案使限制性豁免法则成为英国法律，而该国家豁免法令则把它“巩固和编纂为成文法则”。

同样少数意见也认为本案无须讨论内地的情况，也不必决定中国的一贯反对是否可起作用。一项国际习惯法一旦形成为规则，任何国家都不可以决定不受其约束。但问题是一个国家若一贯地反对一项惯例，可否使该惯例不能形成为一项国际习惯法规则，或至少使该个国家在尽管该惯例已形成为国际习惯法规则的情况下，仍可避免受该规则约束。若有必要的话，法庭会接纳中国是一贯反对限制性豁免的，这一事实从特派员公署的函件中得以体现。因此根本无须麻烦行政长官发出第十九条第三款下的证明文件以重复这一事实。在香港法院可得到什么样的豁免，不能影响或左右内地的立场，也不能恰当地用来对内地所采取的立场施压。

介入人律政司陈词认为，一个国家之内只可以有一种国家豁免制度，这一种国家豁免指的是绝对豁免。律政司和其他上诉人否认限制性豁免已达到国际习惯法规则的地位，或至少对此抱怀疑态度。中国一贯反对限制性豁免，以便在即使限制性豁免成为国际习惯法规则的时候，它仍然有自由采用绝对豁免。针对“一个国家，一种豁免”这一观点，少数意见指出这一概括本身没有意义。在没有“一国两制”的情况中，几乎没有必要使用这样的言词。而在“一国两制”的情况下，使用这样的言词不但使人分心而且危险。涉及“承认”那部分的国家豁免属“国家”的事宜，而涉及豁免是绝对还是限制性的部分，则属“制度”的事宜。根据香港的制度，在香港法院可得到的豁免是绝对还是限制性的问题，是由司法机构在无需咨询行政机关的情况下，独立地决定的。这并非“一个国家”与“两种制度”之间的竞赛，这一方针不容许有这种竞赛。在任何情况下，这一方针都是以整体的方式来实施的。

少数意见得出结论，主权移交前，可在香港法院处理的国家豁免为限制性豁免，以致豁免不延伸适用于商业交易，至今仍维持如此。之前，限制性豁免是香港普通法的规则。此规则曾于一段时间内建立在法定基础上，普通法的规则受到法定的确认。当该法规的效力在1997年7月1日终止，香港普通法的规则便再次独自而立。一如它在主权移交前较符合香港的司法公义。法官强调说限制豁免较符合司法公义，并不是说，就绝对豁免立法将是违宪之举。法庭既不鼓励也不阻止制定这种法律，但至少以立法形式进行会符合法治精神。

（二）多数意见

1.管辖权

每个国家采纳的国家豁免处理方式，必须取决于该国本身在宪法上的权力分配；一国所拥护的特定国家豁免原则，将取决于该国如何看待本国的外交政策利益。一个国家在确定并实施国家豁免政策上，需不时作出各项决定。许多国家将此责任放在政府的行政部门，通常是外交部。其他国家可能通过立法规管国家豁免的问题，还有其他的做法可能是由法院将此作为己任，以确定可适用的国家豁免原则的性质和程度。

国家行为与国家豁免紧密关联，国家豁免显然涉及国与国之间的关系，是一个国家在处理与其他国家有关的外交事务时的一项重要考虑。针对香港的情况，多数意见认为考虑到《基本法》以及香港回归后的宪法体制，认为香港现时有关国家豁免的情况不同于英国普通法的做法，而类似于美国在通过1976年《外国主权豁免法》之前的情况，即在国家立法机构没有通过有关国家豁免的法律之前，由行政机关制定国家豁免政策而法院受此政策的约束。《基本法》第十九条第三款在实质上，与普通法中外交事务范畴内的国家行为一致。中央人民政府决定适用于香港特区的国家豁免政策这项行为，可被视为属第十九条第三款所提出的“国防、外交等国家行为”。制定和实行国家豁免政策属于中央人民政府的职责，事实上具体由外交部处理。2010年8月25日发出的第三封外交部驻港公署函件第二段亦有指出。

因此，多数意见不赞同国家豁免规则应由香港特区的法院而非中央人民政府决定，香港特区的法院在这方面并无司法管辖权。

2. 何种国家豁免

（1）回归前的情况：限制豁免

在1997年7月1日中国恢复行使主权之前，国家豁免在本司法管辖区的状况起初受普通法管限，而后来受延伸适用于香港的英国法规管限。

1975年前，适用于香港一如适用于英国的传统普通法原则是，经Lord Atkin在Cristina案中确立，外国国家豁免是绝对的。同时也有部分大法官着重提到随着国家商业活动的增加，限制性豁免原则正在形成，只是当时主流观点还是认为这种处理方式仍未充分确立以至于纳入英国普通法内。1975年，枢密院在来自香港的上诉案The Philippine Admiral中踏出第一步，迈向在英国和香港的普通法中采用限制性豁免理论。枢密院诸位大法官参考在美国和别处的事态发展，遂决定限制性豁免原则应当适用于海事对物诉讼。枢密院亦同时接纳在以外国为被告的对人诉讼方面的豁免，仍然是绝对豁免。虽然如此，枢密院进而在有限范围内，以“限制性豁免理论较符合司法公义”为依据，采纳限制性豁免理论。

接着而来的发展，出现在1977年Trendtex案中英国上诉法庭的决定。该庭多数法官，虽然承认国家豁免是绝对抑或是限制性的，在当时还没形成国际共识，却还是采纳限制性豁免。每个国家都会限定自己的主权国豁免的范围，并在当中订立一些例外情况。应由本国法院尽其所能界定有关规则，在界定时应从其他国家的法院判决、法律学者的意见和有关条约、公约中寻求指引，而最重要的是界定的内容须符合公正原则。翌年，英国国会制定《1978年国家豁免法》，《1979年国家豁免（海外属地）令》使该法规适用于香港。1981年，案例I Congreso案涉及《1978年国家豁免法》制定之前在英国的国家豁免状况。上议院确认在普通法上采纳限制性豁免理论。根据所谓的限制理论将相关的例外或限制嫁接到国家豁免原则，缘于国家愿意与个人订立商业上或其他私法上的交易，其主要基础在于：（a）个人与国家进行这种交易，为对此等人公平，必需容许他们就这种交易诉诸法院。（b）要求一国就基于这种交易的申索作出答辩，并不涉及挑战或审查该国的任何主权行为或政府行为。

直到1997年6月30日，香港司法管辖区在国家豁免方面的立场受《1978年国家豁免法》管限。1997年7月1日，中国恢复对香港行使主权，该法规效力即告终止。

多数意见拟接受的是，假使《1978年国家豁免法》在1997年7月1日前不适用于香港，则经The Philippine Admiral，Trendtex和I Congreso三案发展的普通法原则会获得采用，以界定按普通法适用的国家豁免原则。因此于1997年6月30日在香港法院适用的国家豁免理论，不论根据《1978年国家豁免法》或按相关普通法原则，当时为限制性豁免理论，此理论为绝对豁免原则的例外，该例外便是商业例外。

（2）回归后的情况：绝对豁免

1997年7月1日中国恢复行使主权后，是否任由香港特区法院采纳一项承认绝对豁免中有商业例外的国家豁免法律原则，即一项与中国实践的原则政策不同的国家豁免原则？

多数意见认为答案显然是否定的。法律和宪法原则攸关，不容任由香港特区法院采取这种处理方法。目前适用于香港特区的国家豁免原则是绝对豁免原则。作此结论皆基于国家豁免原则的本质、香港为中华人民共和国的特别行政区的身份，及《基本法》的关键条款等强有力的因素驱使。

就国际法及普通法两者而言，国家豁免原则所涉及的是国家与国家间的关系。此原则承认，各国对其他主权国家不但可授予或声称这种豁免，而且可选择放弃这种豁免，接受在审讯地国家的法院管辖。因此，国家豁免在传统理论上尽管是绝对的，却受限于例外，此例外是指放弃豁免或接受审讯地国家管辖。再者，就有关赋予其他国家的豁免的范围作出决定，特别是就绝对豁免的其他例外是否予以承认作出决定，都是国家特权。一个国家在确定并实施国家豁免政策上，需不时作出各项决定。是否承认个别实体为相互平等的外国？是否视声称在诉讼或执行上享有国家豁免的一方为合资格享有此豁免的外国代表或分支？国家豁免中的什么例外是审讯地国家承认的？不同国家对上述问题往往会有不同的答案。每个国家都会限定自己的主权国豁免的范围，并在当中订立一些例外情况。

中国所采纳的制度，在外交部驻港公署的三封函件内已描述，这是一项由行政机关确定的政策，并没有已颁布的全国性法律规管该事宜。该等函件清楚表明，中国一贯坚持绝对豁免原则：一国国家及其财产享有绝对的管辖豁免和执行豁免。中国从来没有赞同限制性豁免理论，而中国国内法院不会声称对外国国家或政府拥有管辖权。事实上从来没有受理任何针对外国国家或其财产而提出申索的案件，不论有关申索所基于的外国国家行为的性质如何，或其财产的性质、目的或用途如何。中国在外国的法院前，总是声称享有同样的豁免。

在第二封外交部驻港公署的函件中，公署就芮安牟法官所表达的疑虑，关于中国于2005年9月14日签署联合国公约是否意味着绝对豁免已不再是中国外交政策的一部分，予以释疑。该信清楚表明，尽管中国支持通过该公约并成为其签署国，该公约因尚未有所需的至少三十个签署国签署而仍未生效，迄今，此公约在中国尚未使之生效。一个国家显然可以签署拟订的多边条约，但在国内不批准生效，除非直至有足够数量的国家愿意受该条约约束，以使其在富意义的广泛和多边涵盖的情况下生效。如该信所述，中国签署了该公约，但不能以此作为依据来判断中国在国家豁免问题上的原则立场。签署公约显然并不能用作依据指称中国因此已放弃实践绝对豁免。相反，中国在签署该公约后仍继续坚持绝对豁免，此举可在诸多案例中得到证明，如Marvin L Morris v PRC案与Walters v PRC案等。中国的实践一向是支持以外交途径，或在专责国际法庭或经专责国际机构确立的程序以解决涉及外国的相关纠纷；而不是诉诸国内法院的强制管辖。及借特定的多边或双边条约，就豁免的具体放弃作出明确规定，以这种形式作为这项政策的例外情况。

在前述关于国家豁免的做法的论述中，其中所提到的三个方面与本案的主要争论点有关：

首先，授予国家豁免与否显然涉及国与国之间的关系，是一个国家在处理与其他国家有关的外交事务时的其中一项重要考虑。

其次，不同的国家可根据本身的宪法，安排把制订国家豁免政策及其例外的责任，分配给不同的政府机关。英美的实践表明，这种责任分配会随着时间而改变，例如由立法机构或法院接替行政机构的责任。

第三，正如外交部驻港公署的第三封信所指出，在一个中央集权的国家里，就国家豁免所采取的做法或原则，统一实行于全国。普通法法院曾裁定，联邦宪法可赋予联邦成员的州或省主权，能够独自地在英国的法院要求享有国家豁免(Mellenger v New Brunswick[1971]1 WLR 604)。然而，普通法并没主张中央集权制国家的其中一个地区或自治市，可以自己就国家豁免，定出有别于其所属国的做法。

《基本法》的条文清晰有力地阐明，香港特区并非上述的州或省，只是一个地方行政区域，并不行使主权，亦不负责外交事务。香港特区在处理对外事务时，只能根据《基本法》第十三条第三款由中央人民政府所转授的权力进行。任何国家均须避免因同一个国家主张超过一项国家豁免政策而造成的尴尬和损害。因此，许多国家均以不同形式（法定或其他形式）奉行“口径一致”原则。

3.对限制豁免论的反驳

多数意见就FG公司支持限制豁免立场所提出的五项论点逐一反驳。

（1）政治权宜

中国在国际法上的立场是，中国有责任和权利坚持绝对豁免原则。中国对所有外国国家普遍采取该项立场，而正如外交部驻港公署的第三封信所指出，中国的做法为国际社会广泛了解。在绝对豁免被认为并不合适的情况中，中华人民共和国的做法是，在有关的多边或双边条约中明确地放弃这项豁免。中国给予外国国家绝对豁免，自己亦要求享有绝对豁免。这并不是一项反覆无常或随“政治权宜”变动的政策。为了在其外交政策下顾及本身的利益，中华人民共和国原则上选择透过外交途径或类似方法，来解决涉及外国国家的争端，而非交由国内法院行使强制性的、和必然较缺乏弹性的司法管辖权来处理有关争端。这一做法并不是缺乏原则性；也不比美国国务院在Tate Letter案中宣告大体上支持限制性豁免时所采取的立场缺乏原则。

无论是根据普通法还是《基本法》，香港特区的法院没有理据把前文所述的The Philippine Admiral，Trendtex和I Congreso三案视为法律先例，而僭称该项责任可由法院承担。这种观点罔顾香港特区的情况是受到全然不同的宪法安排所规限的事实。

（2）公正原则

针对限制性豁免更“符合司法公义”，而绝对豁免则是一项“倒退”的做法这一论点。多数意见认为这种论调罔顾了本案的重要争议点：即香港特区能否就国家豁免有效地采取一项与中国所采取的原则并不一致的法律原则。特区法院不能随意为香港特区选择自己认为“更符合司法公义”的国家豁免原则。本案的真正争论点与其他国家的同类案件中的争论点并不一样，真正的争论点并非是否应由法院而非行政部门来负责界定一国国家豁免政策的责任，以及如果由法院负责的话，应否由法院决定什么政策更符合司法公义。问题的核心是：香港法院能否有效地试图以一个与国家的政策不相符的方式来界定特区的国家豁免政策。

过去十年，中国对非洲和其他地区的外交政策急剧演变，这些政策经常涉及与大型发展项目有关的国际协议，如本案中以采矿权交换基建发展的协议。因此，中华人民共和国为维持其外交政策，需大量投资于国外某些项目上，而那些项目可否被视为具有“商业”元素，则有商榷余地。正如外交部驻港公署第三封信所解释：

“(四)我国在国家豁免问题上一贯坚持绝对豁免的原则立场，不仅是基于‘国家主权平等’这一国际法基本原则，同时也是为了保障我国国家及财产在国外的安全和利益。如果香港特别行政区采用与国家的绝对豁免原则立场不一致的‘限制性豁免’原则，有关国家将有可能对我国国家及财产(不仅限于香港特别行政区及其财产)采取对等做法，使我国在国外的利益和财产安全受到威胁，妨碍我国与有关国家之间的正常交往和在经贸等领域的合作。”

多数意见认为香港法院无权评论中央人民政府采取绝对豁免而非限制性豁免的政策是否合适。本土法院并没掌握有关资料，亦没法评估就国家豁免采取任何特定措施的全面性影响，因此根本没有资格作此判决。基于上述理由，即便在英国，在关于“任何外国国家的地位的问题”上，英国法院一般都会接受行政部门的看法，因为由首相所提供的资料“是属于他独有的认知范围内的事宜”。在涉及外国国家的争端中，行政部门亦可因应个别案件或个别条约作出适当的回应。本土法庭的程序并非是公正地解决涉及外国争端的唯一方法，还有其他方法可解决或避免涉及外国国家的争端。这些方法包括采取外交途径，明确地同意放弃豁免及求助于国际审裁处和程序等。在某些案件中，很难决定个别国家活动或财产是否或在何程度上属于“商业”例外，因此上述解决争端的方法仍然可行。

实践中国家的活动并非经常能够被划分为贸易活动或政府活动，而且往往是混杂着商业利益和主权或政府利益的。有国际法学者的研究表明，有关区别难以界定是支持绝对管辖豁免的主要论据。进一步而言，即使有关活动已被识别，但可能同时包含主权和商业两方面，因此可能须要明确地决定有关法律程序与哪方面有关。正如外交部驻港公署第二封信所说明，激发中国支持采用由一项国际公约来界定的多边处理方法的部分原因，是“国际社会对国家豁免问题长期存在的分歧和各国相互冲突的做法”。国际共识并不足以使有关的联合国公约得以施行，以致现在仍难以界定一项普遍被各国所接受的限制性豁免理论。

（3）无损国家主权

代表FG公司的御用大律师Lord Pannick提出“限制豁免并不构成对国家主权的任何质疑”。香港特区若采取限制豁免的行动不会令中华人民共和国违反任何条约或国际义务。对此，外交部驻港公署的第三封信已作出反驳，香港特区采取这种做法对中国的外交政策所造成的影响，属于处理中国外交事务的中央人民政府的独有认知范围。香港特区法院如采取不同的做法，会产生以下后果：

(a) 会使中央人民政府统一管理外交事务的权力和能力受到干扰，以及不符合香港特区的地方行政区域的地位。

(b) 由于香港特区是中华人民共和国不可分离的部分，其他国家会把有关做法归因于中国，因而削弱中国在国际法中一贯坚持绝对豁免的主张；

(d) 基于对等的做法，如果接受国家豁免包括商业例外，中国会因此而有被控诉的危险，而中国在外地的财产亦有被外国法院扣押的危险；

(e) 会妨碍中国与外国的贸易和投资伙伴之间在经济和贸易等方面的正常交往和合作。本案便是一个例子，本案的原告人试图控诉刚果（金）民主共和国及扣押来自中国的资金，这些资金是指定用于中华人民共和国和刚果（金）民主共和国两国所拟定的发展计划的。

（4）威胁司法独立

FG公司律师的陈词并未充分尊重外交部驻港公署的函件，其陈词立场是：(i)外交部试图藉着那些函件来约束法院，使法院遵从其指示；以及(ii)在不属于《基本法》第十九条第三款的范围的案件中，遵从前述指示并无正当理据支持，并且涉及接受中方对司法独立作出干预；该采取甚么国家豁免原则的问题，应由香港特区的法院按照普通法来决定，而不是由行政部门按照政策来决定。

多数意见指出，这项论点犯下严重错误，忽略了香港特区只是中华人民共和国的一个地方行政区域；而根据国际法，中华人民共和国在其权利和义务上均奉行绝对国家豁免原则。这项论点并没解决香港特区在宪法原则上，能否采取不同的国家豁免原则这个核心问题。第一封信通知本院中国一贯奉行绝对豁免原则。第二封信声明中国在签署有关的联合国公约后仍维持同一立场，而该公约从未生效及中国亦从未使之生效。第三封信则指出，如果香港特区的法院意欲公布一项不同的国家豁免原则，这会对中国的主权造成什么损害。只要谨记真正的争论点便会明白外交部驻港公署的函件的文意、性质和作用，而不能歪曲事实地说外交部驻港公署试图令香港特区的法院，按照信中的意思判决涉及国家豁免的案件。外交部驻港公署函件的内容可被视为“事实状况”的陈述。

“事实状况”一词意指“…事实、情况和事件，以构成决定外交事务和行政部门的处理方法的根本原因…也是属行政部门独有的认知范围内的事实。”多数意见认为，对待这些声明，须以普通法处理由行政部门所作出的、关于这种事实状况的声明的大致相同的方式来处理。根据“口径一致”的原则，法院会优先考虑行政部门的意见，而通常都会接受这些陈述，因为人们不希望司法机构令行政部门尴尬、干预其处理方式及阻止其政策实施。无论有关宪法是成文宪法还是不成文宪法国家，这项原则在民主社会里都是理所当然的。国家元首、国会或司法机构均不能或不会处理外交事务，这是行政部门的特权。

这些事实状况在获得具权威性的证明之后，便须由法院来决定其法律后果；尤其是由于香港特区现时并无国家豁免方面可适用的法律，法院要决定普通法的国家豁免原则，是否须要及须要以何方式变更或修改，以适当地反映香港特区根据《基本法》所确定的宪法地位。再者，如果有人以国家行为为理由来声称某项争论点并不属法院所能处理的范围，则法院便可根据这些事实状况来作出裁定。

在有关的普通法原则中，唯一可能须要随之变更的实质部分，是涉及在关于国家豁免的案件中，拒绝接受商业例外。除了可能须要援用第十九条第三款所指的取得证明文件的程序外，法院会继续要求行政部门提供关于以下事宜的事实状况：某个实体可否被承认为主权国；要求享有豁免的一方应否被承认为主权国的一个部门，还是其他来自主权国的组织；某个并非国家的国际组织应否获得国家豁免；以及国家豁免在某些特定情况下是否受任何双边或多边公约规限等。普通法在放弃国家豁免，及与之有关的法则和其他法律（包括仲裁法）之间的相互影响等问题上，仍继续须要由法院在特定案件中作出裁定。毫无疑问，更多须要由法院裁定的法律争论点将会不时出现。因此，多数意见不同意FG律师陈词所指称的“法院如接纳行政部门的陈述，便会犹如放弃其正当司法职责”。

（5）国家豁免和根本价值

FG公司一方指称香港特区如果“回复”到绝对豁免，便会破坏《基本法》所保障的重要利益和根本价值。法律豁免的两个典型例子是个人免受刑事检控的豁免，以及国家免于在民事法律程序中被控诉的豁免。检控豁免减损法律面前人人平等的原则；而拒绝给予商业诉讼中的一方起诉一个国家的权利，表面看来是不准许诉讼一方向法庭提出申诉。因此，给予这些豁免的决定必须有充分理由支持，以及外界觉得是以适当的方式去达致一项合法的、可互相抗衡的目的。上述理由可能也涉及前述第二项论点所指称的公正原则。

在2001年11月欧洲人权法院发布的三宗关于国家豁免的案例中，法院裁定，尽管限制向法院申诉的权利必须是为了达到一项合法目的及必须是相称的，在民事法律程序中给予国家豁免可达致以下合法目的：遵照国际法，透过尊重另一国家的主权，以增进国与国之间的礼让、承认和良好关系。如果一个国家采取一些反映普遍被承认的国际公法法则的措施，原则上便不能被视作对向法院申诉的权利施加了不相称的限制。向法院申诉的权利是公平审讯所保障的固有部分；同样地，就该项权利施加某些限制，亦是国家豁免原则的固有部分。中华人民共和国支持绝对豁免的做法符合上述原则，因此，多数意见不同意该做法本质上有任何不当或倒退之处。

4.1997年人大决定与普通法的改变

1997年2月23日，全国人大常委会公布《关于根据第一百六十条处理香港原有法律》的决定（以下简称“1997年决定”）。《基本法》第一百六十条规定：“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律…”。“1997年决定”代表全国人大常委会的声明，这项声明是根据全国人大常委会获《基本法》第一百六十条转授的责任而作出，以豁除有抵触的法例。全国人大常委会在履行该项责任时，于该决定的附件一和附件二中列出多项条例、附属法例和特定法例条文，这些都是根据全国人大常委会的决定属于抵触《基本法》的香港原有法律，因此在1997年7月1日时不被采用为香港特区的法律的一部分。“1997年决定”意识到被采用为香港特区法律的一部分的香港原有法律，可能会以不符合《基本法》或香港已改变的地位的方式被援用，因此，继续于第四段规定如下：

“4.采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定。”

“1997年决定”第四(一)段又规定，被采用的、与香港特区的外交事务有关的原有法律（指条例和附属立法），受适用于香港特区的全国性法律所规限，并且须要“符合中央人民政府享有的国际权利和承担的国际义务”。“1997年决定”于第八届人大常委会第二十四次会议中正式通过，其中第四和第四(一)段的内容大致上重现于《释义及通则条例》第1章第2A条。

如果把“1997年决定”和《释义及通则条例》第2A条列入考虑，即使接纳FG公司的论点同意直至1997年6月30日为止，适用于香港的普通法采纳绝对豁免内有商业例外。但自1997年7月1日起，被采用为香港特区法律一部分的普通法国家豁免原则，便须予以变更或适应，以符合香港特区作为中华人民共和国的地方行政区域的地位。香港特区本身并无能力以有别于中国所遵从的依据，要求享有或授予国家豁免。目前唯一须作出的实质或实际变更，便是拒绝接受先前所适用的商业例外。加之由于《基本法》规定把处理特区的外交事务的责任分配给中央人民政府，以及规定香港特区的自治范围不包括管理和处理外交事务，香港特区政府只有在获得中央人民政府转授权力才可处理“对外事务”。关于这种转授权力的《基本法》条文有第四十八条第二款、第六十二条第三款、第九十六条和第一百三十三条等。因此，在与中华人民共和国这个主权国的外交事务有关的事宜上，香港特区的机构（包括法院）必须尊重中央人民政府的决定和遵照其决定行事。

充分考虑到《基本法》第一百六十条、“1997年决定”和《释义及通则条例》第2A条，多数意见认为普通法的国家豁免原则，自1997年7月1日起，已在作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合香港特区作为中华人民共和国的地方行政区域的地位后，成为香港特区的法律的一部分。因此，商业例外由于与中华人民共和国所奉行的原则不一致而不能保留，现适用于香港特区的是绝对豁免原则。

5. 全国性法律

1997年7月1日前的情况受英国《1978年国家豁免法令》规管，但这项法令于中国恢复对香港行使主权后已失效。《1978年国家豁免法令》并没由任何本地法例所取代，亦没有任何关于国家豁免的全国性法律成为适用于香港的法律。针对这一现状，代表FG公司的御用大律师Lord Pannick认为，《基本法》第十八条第三款提供了一个机制，让中央人民政府可以使一些全国性法律适用于香港特区，做法是在附件三所列的法例中增添有关的全国性法律。然而，中央人民政府在国家豁免这个问题上故意不采取这个做法，显示中央人民政府并不关注香港特区采用不同的国家豁免法律的问题。大律师的意见与上诉法庭的多数法官所采取的推论方式类似，即由于并没任何全国性法律订明必须采取绝对国家豁免原则，亦没任何法例取代《1978年国家豁免法令》，因此，可以合理地假设立法者并没意图令香港放弃普通法的限制性原则。但这一假设因为下述原因无法成立：

首先，中国没有颁布关于国家豁免的全国性法律，是因为中国正如许多其他国家一样，视国家豁免为一项由行政部门决定后由法院遵行的国家政策。如果中国有全国性的国家豁免法律的话，这项法律便毫无疑问适用于香港特区。正如现时列于附件三的法律，其中包括规管外交特权与豁免的法律、规管领事特权与豁免的法律及规管免于遵守关于外国中央银行的财产的措施的司法豁免。由于并无关于国家豁免的全国性法律，第十八条第三款所提供的机制在这方面并没有发挥作用。

其次，香港特区并没有任何把《1978年国家豁免法令》“本地化”的法例，但这并非偶然的疏忽。通过追溯立法局的文件可知：中英联络小组曾考虑过本地化关于国家豁免的草案，英方也借此试图就此问题达成协议，但是直至回归前夕该问题仍然“基于中央人民政府对主权的关注而使联络小组的工作无法进展”，因而作罢。

因此，中央人民政府显然认为香港特区不应有《1978年国家豁免法令》所规定的包括商业例外的绝对豁免法例，因为这种规则会背离中国已确立的一贯国家政策。事实上，即使没有前述立法历史，上述推论也并不妥当。《1978年国家豁免法令》规定了十分精密的国家豁免制度，规管范围包括商业、放弃豁免和其他例外情况，而且订明某几类申索和仲裁裁决应怎样处理，又就法律程序文件的送达和其他程序安排作出规定。如果中国的政策是意欲限制性豁免应继续适用于香港特区的话，该项法令相信便会被本地化而成为一项条例，亦可避开一项必然会出现的争论——即自1979年起，被《1978年国家豁免法令》所取代的香港特区的普通法国家豁免原则具体包含什么内容。

6.《基本法》解释

就第十九条第三款而言，FG公司一方御用大律师Lord Pannick辩称，第十九条第三款是唯一明确地剥夺法院司法管辖权的《基本法》条文。不过这项条文只是除去“对国防、外交等国家行为”的司法管辖权，而国家豁免并不涉及“国家行为”，即第十三条与法院无关，并不影响法院决定香港特区应采取绝对豁免原则还是限制性豁免原则。由此而产生的争论点是，第十三条和第十九条应如何解释，因而涉及根据第一百五十八条第三款作出提请释法的问题。

多数意见认为就第十三条和第十九条第三款解释的讨论，必然受制于提请人大释法。实际上第十九条第三款并没有剥夺法院针对出现上述问题的案件的司法管辖权。法院可根据第十九条第二款继续享有司法管辖权。第十九条第三款的作用是防止法院在“国防、外交等国家行为”上行使司法管辖权，并规定法院须要受到行政长官的证明文件所声明的、关于那些国家行为的事实所约束。换言之，这些事实成为对法院有约束力的“事实状况”，而法院便是要决定这些“事实状况”的法律后果，并以此作为判决案件的依据。

《基本法》起草委员会主任委员姬鹏飞先生在第七届全国人民代表大会第三次会议中提交的1990年《基本法》草案的说明中指出：根据于1997年7月1日前生效的法律，香港当局“一向对有关国防、外交等国家行为无管辖权”，这是普通法的国家行为原则的立场。姬先生又说明草拟第十九条等三款的目的，除了保留该立场外，还引进证明文件的程序，这项安排“保证”香港特区的法院“正常行使其职能”。普通法的国家行为原则在实质上与第十九条第三款是一致的。中央人民政府决定适用于香港特区的国家豁免政策这项行为，可否被正确地视为属第十九条第三款所提出的“国防、外交等国家行为”概念中的国家行为？

多数意见的临时答案是“可以”的，这符合普通法和法院对第十九条第三款的解释，因为中央人民政府所作的，是决定中华人民共和国与外国国家交往时的国家豁免政策。国家行为原则与国家豁免紧密关连。因此中央人民政府决定适用于香港特区的法院的有关国家豁免规则，可被正确地视为属第十九条第三款所指的“…外交等国家行为”。因此，FG公司的陈词指这种规则应由香港特区的法院而非中央人民政府决定，不获法庭接纳。香港特区的法院在这方面并无司法管辖权。

对于法院是否需要向行政长官取得证明文件的问题。多数意见认为在本案中，本院无须取得该份证明文件。

在援用第十九条第三款之前，法院须首先确定有哪些涉及有关国家行为的事实问题；其次，法院须考虑所出现的问题，是否必须在审裁过程中，凭借取得证明文件的程序来解决。本案所出现的事实问题涉及一项国家行为，就是中华人民共和国在采取什么国家豁免原则的问题上作出的决定。这些事实问题可分两方面来说：第一个事实是中华人民共和国所采取的是绝对豁免原则；第二个事实是如果香港特区的法院采取不同的立场会使中国的主权受到损害，以及使中国在处理外交事务时，会如外交部驻港公署的第三封信所述般受到妨碍。多数意见认为，“在审理案件中遇有…问题”这句话应根据其目的被理解为“在审理案件中如对这些问题有争议或怀疑而须予以解决”。如果有关事实已获具权威性的证明及并无争议，则不应劳烦行政长官。本案外交部驻港公署的函件已权威性地证明中华人民共和国在国家豁免问题上的外交政策是什么，以及香港特区的法院如背离国家的立场可能会导致些什么损害。中国采取绝对国家豁免政策，这是诉讼各方的共同基础。相关函件应被视为具有“事实状况的声明”的地位，和被香港特区的法院(即使在没有第十九条第三款所指的证明文件的情况下)接纳为具权威性的事实的陈述，并属于主管国家外交政策的政府行政机关独有的认知范围。

因此多数意见在本案中所得出的临时结论是：中央人民政府决定中华人民共和国采取绝对国家豁免政策，属第十九条第三款所指的“国防、外交等国家行为”。这项结论获外交部驻港公署的函件中所声明的、无争议和具权威性的事实状况充分支持，因而无须取得证明文件。《基本法》第十三条把处理外交事务的责任分配给中央人民政府，把管理和处理外交事务从香港特区的自治范围内豁除。因此，第十三条亦表明香港特区的法院在国家豁免问题上并无采取不同政策的空间，因为这个问题属“外交事务”的范围。再者，由于第十三条把处理外交事务的责任分配给中央人民政府，该条款属“关于中央人民政府管理的事务的条款”。因此，特区的法院在审理案件时如须解释第十三条，便会涉及第一百五十八条第三款。

多数意见就《基本法》问题的观点和结论不构成终局判决，仍须根据第一百五十八条第三款作出提交的问题而定。外交部驻港公署函件确实表明，关于国家豁免“我国一贯坚持的原则立场”为“一个国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对的管辖豁免和执行豁免”。毋庸置疑，这就是而且一贯是中国国策。与讼各方均没有试图提出相反意见，尽管各方就该等函件所具有的效力和分量意见分歧。多数意见认为自己的解释是一种临时性的解释，因此请求全国人大常委会对该条进行最终解释。本上诉产生三个主要问题：（1）适用于香港特别行政区的国家豁免法律原则是什么？香港特区是否可以有效地依循与中华人民共和国（中国）所采纳的原则不一致的国家豁免原则？（2）在本案中，国家豁免是否无论如何都已被放弃？（3）分别按照《基本法》条款第十三条、第十九条第三款和第一百五十八条第三款，本院应采取什么步骤。

终审法院之前曾三次考虑第一百五十八条第三款所规定的须请人大常委会解释《基本法》的情况。在吴嘉玲案中，法院裁定，如案件符合以下两项条件，本院有责任根据第一百五十八条第三款作出提请：

(a)“类别条件”：如有关的《基本法》条文(i)涉及属于中央人民政府所负责的事务；或(ii)涉及中央与特区之间的关系((i)和(ii)称为“除外条款”)；

(b)“必要性条件”：如终审法院在审理案件时须对除外条款进行解释，而有关解释会影响案件的判决。

关于类别条件，法院采用以下测试准则：在审理案件时须进行解释的条款实质上哪一条是主要的？(“主要条款测试准则”)只要案件符合类别条件和必要性条件，而有关理据又是“可争辩的”而非“明显地拙劣”，法院便有责任作出释法提请。第一百五十八条第三款的措词显然容许本院就是否须要提请释法发表意见，它所禁止的只是在须要作出提请的案件中未经提请而径行作出最终判决。

虽然代表中铁的各被告人的资深大律师麦高义先生要求法庭重新考虑吴嘉玲案主要条款测试准则，但多数意见并不认为本案是重新考虑该项测试准则的合适案件。因为在本案中，有关论据所主要涉及的两项《基本法》条文均属除外条款：第十三条关于属中央人民政府负责的事务，第十九条很明显是关于中央和特区的关系。因此，本案无须援用主要条款测试准则。同时本案也并无理由重新检讨“可争辩性”这个用以决定是否提请的门槛，因为关于第十三条和第十九条的问题，明显地是可争辩的——下级法院的意见并不一致，上诉法庭的意见尤有分歧。同时，终审法庭的意见亦未见一致。因此，本案并非是重新检讨类别条件和必要性条件的合适案件。诉讼各方在类别条件问题上并无争议，唯一争议是本案是否符合必要性条件。

关于必要性条件问题，根据诉讼各方就放弃国家豁免的问题所提出的论据可知刚果（金）民主共和国并没放弃国家豁免。因此，法庭必须就影响《基本法》第十三条和第十九条意思（尤其是“国防、外交等国家行为”这些字眼）的解释问题上作出决定，才可解决本案的争议。因此，本案符合必要性条件。

关于根据第一百五十八条第三款作出提请释法的程序问题，本院曾于庄丰源案中论及，但没得出任何定论。不过，在本案中，多数意见要求诉讼各方向本院提交他们所草拟的问题，以便当本院一旦最后决定应作出提请时作参考之用。经考虑各上诉人和介入人所提交的问题的草拟本后，多数意见最后决定本院有责任根据《基本法》第一百五十八条第三款，请全国人民大会常务委员会就《基本法》第十三条第一款和第十九条进行解释，这两项条文分别涉及中央人民政府所负责的事务及中央与特区的关系。提请的问题如下：

(1) 根据第十三条第一款的真正解释，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策；

(2) 如有此权力的话，根据第十三条第一款和第十九条的真正解释，香港特区(包括香港特区的法院)是否：

(a) 有责任援用或实施中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策；或

(b) 反之，可随意偏离中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则；

(3) 中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于《基本法》第十九条第三款第一句中所说的“国防、外交等国家行为”；以及

(4) 香港特区成立后，第十三条第一款、第十九条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位，对香港原有(即1997年7月1日之前)的有关国家豁免的普通法(如果这些法律与中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策有抵触)所带来的影响，是否令到这些普通法法律，须按照《基本法》第八条和第一百六十条及于1997年2月23日根据第一百六十条作出的《全国人民大会常务委员会的决定》的规定，在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外，以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。

就须依循的提请程序而言，多数意见认为，须由律政司司长透过外交部驻香港特别行政区特派员公署，提请全国人大常务委员会就上述问题作出解答，提请须连同以下文件：

(1) 本院各成员在本上诉中所宣告的判决理由，

(2) 本院的临时命令，

(3) 上诉法庭就本案所写的判案书，以及

(4) 原讼法庭法官芮安牟就本案所写的判案书。

多数意见作出的临时命令，指示如下：前述所列问题须根据第一百五十八条第三款提请全国人民大会常务委员会进行解释。在不抵触全国人大常务委员会就有关条文所作出的解释的情况下，多数意见作出以下命令：本上诉将于收到全国人民大会常务委员会的解释后恢复排期，以作出适当处理。多数意见已达至的结论。根据一百五十八条第三款，这些必须是临时暂定的结论，即是：

(a) 依据法律和宪法原则，香港特区不可依循一个与中国所采纳的不同的国家豁免原则。因此，一如在中国其他地区，在香港特区实践的国家豁免原则为绝对豁免原则。

(b) 毫无法律依据以裁定第一被告人已于香港特区法院席前放弃其豁免。

(c) 在予此案终局判决之前，本院有责任依据《基本法》第一百五十八条第三款将相关问题提交全国人民代表大会常务委员会；该等问题与《基本法》第十三和十九条的解释有关，该等条文分别为关于中央人民政府责任范围内管理的外交事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，就此寻求的解释是为本院审理本案所必需的。

全国人大常委在2011年8月26日对《基本法》第十三条第一款和第十九条作出解释(“《解释》”)。《解释》的作用是答覆终审法院提述的四个问题。多数法官在2011年9月8日宣布临时判决为最终判决。