摘要：本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海市长宁区人民法院商事审判庭（互联网案件审判庭）副庭长、一级法官——邓鑫为我们介绍审理互联网案件的4种思维。
本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海市长宁区人民法院商事审判庭（互联网案件审判庭）副庭长、一级法官——邓鑫为我们介绍审理互联网案件的4种思维。
海量的互联网交易在成就数字经济和平台经济蓬勃发展的同时，也催生了大量互联网纠纷，网上纠纷网上解决逐渐成为数字经济和平台经济的交易惯例，审理互联网案件与传统民商事案件相比，需要具备以下4种思维：
01
坚持数字司法、保护交易创新
一、数字思维的运用
网络交易高度依赖信息技术，如网络安全、数据保护、支付系统等。基于网络交易服务平台，各角色均有不同的登录端口。在商家后台端，店铺展示页面的“装修”、商品的上架、展示均由经营者以图文、视频等形式在线上传，该过程可不涉及商品实物，虚拟性、跨地域性等特性加剧了网络交易风险，也增加了审理难度，给互联网审判带来了挑战。
数字司法是将大数据、算法思维运用到互联网审判实践中，借助大数据、云计算、人工智能、AI学习等现代技术，通过智能化原理将数据收集、储存、运用等环节融为一体，同时利用多媒体、区块链等网络技术对立案、审理、执行、审判监督等各个司法程序实行统一管理、控制和运用的过程。互联网审判与数字司法天然契合，上海数字法院建设为互联网案件提供了全面、深入的数字司法平台，为便捷、高效开展互联网审判提供了便利。
⁘ 例如，在一起共享充电宝服务纠纷案件中，起初对被告送达未果，承办人通过上海数字法院当事人画像发现被告在外地涉刑事案件，通过搜索刑事判决书联系当地承办人得知被告现羁押于监狱，最终赴监狱开庭完成了审判。
又如，在一起信息网络买卖纠纷案件中，有关应用场景提示原告有多起类似案件，为承办人考量原告是否是职业打假人、是否依法适用惩罚性赔偿提供了有价值的参考。
再如，平台商家经营主体变更乃至注销时有发生，给审判造成不小的困扰。在一起网络服务合同纠纷案件中，商家在审理过程中注销，上海数字法院主动推送提示商家主体可能注销的信息，既避免了程序出错也提高了审理效率。
二、互联网案件中的数字问题探讨
➤（一）电子合同的效力
由于网络用户数量巨大，无法采取传统线下一一签约的模式，网络用户网上签约、电子合同在线签署是各平台的运营惯例，电子合同便捷、高效、重复使用和更新及时的优势不言而喻。然而在诉讼中，很多用户提出平台协议约定条款系格式条款、属于无效条款的主张。
电子合同是否有效，关键看提供格式合同的平台一方是否“采取合理的方式提示对方注意”，如是则可以认定其有效性。包括平台协议是否醒目展示或明确提示，协议版本更新有无定期更新，用户签名确认材料有无保存，对影响用户重大利益的格式条款在商品介绍或活动规则中的展示位置及醒目程度、格式条款是否属于缔约的必经确认步骤、是否得到网络用户的明确确认等。
➤（二）平台证据如何审查
互联网纠纷案件中，平台提供的证据大部分来源于后台数据，但诉讼对方经常会对该证据的真实性提出质疑，认为数据均由平台所有，可能存在篡改。
审查此类证据，可从如下方面考虑：一是进行公证或可信时间戳认证；二是采取当庭演示的方式展示数据生成的客观性；三是平台初步举证后，应由对方提交相反的证据或进行足以证明平台数据造假的说明；四是必要的时候可以委托专业机构进行数据鉴定。
➤（三）算法歧视如何证明
首先，由消费者提出系统计算结果缺乏公平性的初步证据，如不同账号相同情况下优惠金额不同的截图、活动规则设置不透明不合理导致无法达成活动目的的操作视频等。
其次，应由平台提供优惠或活动的手册或页面说明、用户协议等，以证明平台已充分尽到告知义务。
再次，消费者可通过对比测试等，证明在相同输入条件下无缺陷的系统设置与有缺陷的系统设置在算法输出上的差异，或是现有系统设置得出明显不合理结果的证明。
最后，在前述情况存在高度盖然性的情况下，平台应提供系统设置的详细记录，说明该设置的逻辑步骤及设置效果，并提供相应的实际数据，通过数据分析，展示由于系统设置是否导致算法输出结果偏见或不公。平台亦可提供专家评估报告，指出系统设置中的具体问题及其对算法运行可能产生的影响，明确系统是否存在算法缺陷。同时，平台还可以针对消费者对平台算法公正性的质疑提出相反的证据，如案外人参与活动并成功领取奖励，推荐浏览页面呈现方式系客观多样性等。
➤（四）庭审模式如何选择
网上案件网上审是互联网案件的一大特色，但是，是否所有互联网案件均适合在线审理？答案显然是否定的。《人民法院在线诉讼规则》第五条、第七条及第二十一条从诉讼能力、案件难易、身份及原件核验、证据数量等多个方面对在线诉讼的适用进行了限制。在线诉讼固然便捷高效，但不能以牺牲案件质量及当事人合法权益为代价。一般来说，只有案情简单、双方当事人争议不大、适用在线审理不会导致案件事实无法查清的情况下才能适用在线审理。
➤（五）刑民交叉问题难以处理
互联网的普及在惠及大众的同时也被犯罪分子加以利用，各种网络犯罪日益猖獗。有的犯罪分子在互联网平台开设店铺从事网络赌博、黑灰产、洗钱等网络犯罪，有的店铺从事着赌博及洗钱的下游角色，成为帮助信息网络犯罪活动罪的共犯。这类案件涉及话费、电费及虚拟卡密充值等，存在交易流水巨大、收货地址或收货人虚假、订单伪造、店铺无法披露商家信息等异常情况。平台后台监测到违法信息后出于交易安全考虑往往对店铺资金采取限制提现措施并进行报案，但该类案件涉及地域广泛、上游犯罪分子及服务器往往在境外等原因导致公安刑事侦查困难、刑事立案滞后，给人民法院民事审理带来了很大难题。
三、对新的互联网业态应持什么态度
数字经济时代，电商直播、“云购物”、在线教育、在线医疗、智慧旅游等新业态、新场景、新模式不断涌现，为消费者提供多元化的购物体验，同时也给司法界定提出新的难题。比如直播带货模式下，平台内商家、直播间运营者、网络直播营销平台、主播等责任主体难以确定。又如网络购物平台中为推广平台、提高客户粘性设置的游戏积分、签到领券、免费试用等活动，可能涉及射幸合同、所有权保留的买卖合同等多种不同法律关系，需根据具体条款约定进行个案判断，而法院应对新互联网业态的基本原则应该是“保护交易、鼓励创新”。
如果说商法是民法的特别法，互联网法治某种程度上可以认为是商法的特别法。效率是商事审判的基本要求之一，也是营商环境考核的重要指标，互联网审判作为特别法更应当秉持效率原则，对层出不穷的互联网新业态应当充分考量其行业逻辑及经营目的，在法律框架内最大程度给予肯定，特别应慎重否定合同效力，体现司法对上海数字经济发展的服务和保障。
02
肯定自律管理、明确平台责任
实践中，很大一部分网络服务合同纠纷案件产生的原因系商家或用户被平台处罚，很多商家或用户存在一种误区认为平台并无管理和资金限制等处罚权，该等权利属于行政机关或司法机关。然而实际上，不论是法律规定还是协议约定均赋予了平台自律管理和作出相应处罚的权力。
一、互联网平台享有自治权
互联网平台与商品销售者或服务提供者等商家之间形成网络服务合同关系，商家拥有享受平台提供的平台服务并获得销售利润的权利，就应当承担接受平台对其进行必要的规范性自律管理的义务，若商家违反平台的管理规则，应当根据双方的约定承担相应违约责任。从缔约自由角度看，电商平台并非垄断行业，无论商家还是消费者均有选择交易平台的自由，有完全的意思自治。商家一旦入驻电商平台并签署协议、接受规则，即视为对自身相关权利的让渡，就需要服从电商平台自律管理。
需要强调的是，平台规则并非一对一的传统合同，不是电商平台与某一具体商家决定或修改的，而是电商平台与所有商家共同达成的一致契约。遵守平台规则不单是商家对电商平台的义务，也是对其他商家的义务，更是对消费者的义务。从权责一致的角度看，在电商平台上经营的商家不仅享有网络交易便利迅捷、辐射广泛的利益，也须承担在不与消费者见面条件下的诚信经营义务，并对自己的失信违规行为承担责任。商家不能一边破坏自律管理组织的交易秩序和规则，一边继续享受平台服务带来的便利。
司法应当尊重平台对商家采取的管控措施和对消费者的保护体系，引导商家严守法律和平台规则、合法合规经营，维护正常的平台管理秩序，在法律框架内支持电商平台通过争议在线解决机制对平台内纠纷进行管理。与此同时，争议在线解决机制作为网络治理乃至社会治理中不可或缺的一环，有助于发挥电商平台在网络交易中的解纷作用，将非诉纠纷解决机制挺在前面，推动纠纷防范化解向源头前移，进而从源头上减少互联网纠纷案件。
二、互联网平台需依法承担责任
权利义务对等是基本的法律原则，如前所述，互联网平台在享有自律管理权的同时也需承担相应的法律责任。该责任主要表现为当商家在销售商品或提供服务的过程中造成消费者损害时，商家应当承担侵权责任，而互联网平台则应当依照法律规定承担附条件不真正连带责任。即：商家系网络侵权或违约行为的直接责任主体，只有当互联网平台存在《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条及《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十四条规定的“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施”及“事先承诺先行赔付，或者不能提供真实名称、地址和有效联系方式”等情形时才承担附条件的不真正连带责任。
基于互联网平台承担法律责任的特点，互联网平台在消费者与网络商家的纠纷中并非直接的责任主体，其在享有对网络商家自律管理权的同时不能超出公序良俗的范畴。
三、互联网平台承担责任方式及依据
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）等法律法规针对不同情形对电商平台设置了各种义务，主要包括：
➤（一）平台的审核义务
包括审核入驻商家身份证、活体认证、营业执照、经营许可、银行卡、经营类目等基本信息，及时对侵权商品进行下架或断开链接处理，并在消费者起诉后依法披露入驻人身份信息。若无证据证明平台存在明知或者应知销售者利用平台侵害消费者合法权益且未采取必要措施的情况，应视为电商平台已完成了相应审核义务，依法不承担责任。
➤（二）平台的安保义务
《电子商务法》第二十七条、第二十九条规定了平台对商家的信息核验及定期更新义务，发现商品不符合保障人身财产要求时，应采取必要处置措施。第三十八条第二款确立了电商平台的安全保障义务，旨在要求电商平台更加积极地作为，采取防范或制止危险或防止损害后果进一步扩大的必要措施，保障交易双方基本的人身及财产安全。除侵权人直接侵权责任以外，若电商平台未尽如下义务，应视为电商平台未尽危险预防及消除义务，应当在安全保障义务内承担相应的补充责任，具体包括未按照《电子商务法》的规定对特殊商品采取高于普通商品的入驻人及商品信息审查义务，在电商平台日常维护管理中未尽定期核验更新义务，针对可能对人体有害的特殊商品未进行警示告知等。
➤（三）平台的信息保存义务
《电子商务法》第三十一条规定电商平台就商品和服务信息、交易信息负有记录和保存义务。网络交易特别是直播带货中的在线咨询、投诉、售后反馈记录、电话录音、视听资料、推荐软文等电子信息均属于上述范围。电商平台若属于保存或保存期限未达法律规定的三年的情形，可能因此承担责任。
综上，法律规定电商平台在未尽入驻审查、安保义务及信息保存等义务时应承担相应的民事责任，而设置多种责任的目的正是为了配合网络消费者维权而倒逼电商平台承担与其能力相适应的义务。
03
合理制定规则、保持处罚谦抑
上文已分析平台具有自治管理权，可以根据实际情况制定相应的平台规则。实践中，大部分涉平台管理类纠纷案件的情况是，平台对商家或用户的处罚并非没有根据的随意处罚，但纠纷数量依旧居高不下。究其原因主要是平台规则的制定不够合理，处罚幅度与过错程度不匹配，小错大罚、各错同罚等情形较为普遍。任何一项制度的落地都需要人力来执行，若因为人力限制导致本意良好的平台制度执行走样，最终会损害规则的公平性及平台的商誉。
法官在办理涉平台处罚纠纷案件时，需秉持公平、谦抑原则，通过审查平台制度想要达到的真实目的，结合商家或用户的过错程度、违约情形及给平台造成损失的大小等，根据不同情形作出与具体案件相适应的处理结果，小错小罚、大错大罚、无证据不罚，最大程度发挥平台制度的作用，避免好的制度因为平台的不当处罚而难以推行，同时能够衡平保护商家、消费者及平台各方利益。
一、互联网平台自律管理存在的问题
➤（一）概念定义模糊
网络交易中行业用语较多，如刷单和套券、虚假发货和延迟发货等，以普通人的认知较难准确理解其中含义，而这些往往是互联网平台自律管理的重点。当平台针对出现类似问题的商家进行处罚时，双方往往因协议对上述问题的概念定义模糊而理解各异，从而引发争议。
➤（二）认定过程随意
商家售假被处罚的案件中，商家多以平台商品抽（送）检过程不规范为由否认商品的同一性。部分案件平台未能对送检商品与商家所售商品的同一性尽到基本注意义务，未能遵照抽检程序规范性要求全程留痕留证。此外，多起案件暴露出平台相关人员在抽检商品时操作不规范、取证意识不强的问题，对抽检过程中随机下单、寄送平台、平台收货、送检等环节未能做到全程录像或形成完整的证据链，导致商品同一性存疑。
➤（三）处罚标准不一
互联网平台对违规网络商家的处理方式多为警告、下架、流量限制、封禁账号、冻结账户、扣除保证金等，其中争议最大的处罚手段为冻结账户货款、扣除保证金。部分案件中，平台对商家首发、偶发的少量违规情形未采取警告、下架等轻微处罚，而是处以冻结账户货款、扣除保证金等较严厉的处罚措施，或者对违规情形相似的商家部分解除限制，部分继续限制，从而引发争议。
➤（四）平台审核仍需进一步完善
审理中发现平台一定程度上存在对店铺资质及商品质量审核松紧不一，对消费者投诉的处理快慢不一的现象。随着技术的发展，平台建设初期所设计的对入驻商家资质审查的方式，现已难以辨认假冒、伪造证照，亦鲜有对商家销售产品是否超出其入驻时勾选的范围进行主动、定期审查。实践中，存在商家或其法定代表人（经营者）的身份证、营业执照、经营许可证等被他人嫁接、冒用开设网店，商家入驻后随意跨类经营以规避资质审核，商家上传的证照所载签章或重要要素模糊不清、难以辨认等情形。
➤（五）处罚规则提示不够明确
在一些案件中，平台未对活动适用的处罚规则进行特别提醒，或将处罚规则进行折叠不便于查阅，且未提前告知商家一个违规行为可能触发多个规则下的合并处罚。此外，处罚及处置时间个案操作不一，时间跨度较大，未能给入驻商家提供合理预期，不利于发挥违规处置的预防警示作用。
二、制定平台规则及处罚措施的基本原则
➤（一）因势利导，维护平台管理积极性
从实践做法及源头化解互联网纠纷的方向上看，由平台进行自律管理是平台经济的主要做法。对此应通过立法明确平台的自律管理范围、方式及手段，以维护平台管理的积极性和合法性。从《电子商务法》中不难看出，国家对平台自律管理持肯定态度，平台权责更为明晰，关于平台管理手段的部分条款如“争议在线解决机制”“消费者权益保证金”等对接主流平台的现有管理规定，在鼓励平台积极投入管理、主动维护网络交易安全、保护网络消费者权益及互联网纠纷前端在线化解等方面起到积极的作用。
➤（二）合理规制，把握管理与盈利的边界
平台在自律管理的过程中对商家违规行为的处置拥有较大的自由裁量权，大多数平台会在自律管理规则中设置保证金、违约金、消费者赔付金等条款，这些涉及金钱的“惩戒”措施必须科学合理地设定一个“度”，即由平台正确把握“惩戒”与盈利的边界。虽然法律法规未对此加以规范，但平台对金额的设定不能违背公序良俗及比例原则，不能使“惩戒”成为平台的盈利手段。
➤（三）公开公示，确保管理过程可视化
平台在自律管理过程中负有信息披露义务，在其自行制定管理规则并行使管理和“惩戒”权的同时，也应由市场监管部门、消费者和商家进行监督，做到平台管理过程可视化，特别是规则提前公示及处罚警示通知。这样一方面是维护消费者合法权益、提升平台自律管理的公信力、优化网络营商环境；另一方面也符合禁止权利滥用的原则。
04
鼓励合法维权、反对非法牟利
一、明确商家系第一责任主体
实践中不少消费者对法律关系缺乏认知，将平台直接作为网购纠纷的交易对手提起赔偿诉讼。然而，在信息网络买卖合同纠纷案件中，平台内经营者即各类商家系商品或服务的实际提供方，消费者与商家构成信息网络买卖合同关系，消费者与平台构成网络服务合同关系，平台仅为交易达成提供商品展示、协调沟通及代为预定等服务。商家系交付完好商品或提供合格服务的第一责任人，一般来说，网络平台只有在前文分析的“明知应知”、审查不当、未尽信息披露义务等法定情况下才有可能承担相应的责任。
二、平台应协助消费者维权
与传统买卖不同，信息网络买卖具有以下特征：一是网络消费受众范围广泛、跨地域性强，一旦出现商品质量问题，与传统线下消费的局限性相比其影响范围显著扩大；二是互联网销售模式进货来源多、库存不固定等特点加大了市场监管部门的监管难度；三是网店商家与消费者空间上的客观距离及电子证据难以收集及固定等原因加大了消费者面临商品质量问题时的维权成本。
基于上述差异，一旦与商家发生争议，网络消费者往往难以维权，需要平台介入并参与纠纷调处。此外，电商平台从其业务中获取了广告、增值服务等收益，因此需要承担相应的责任。同时，平台具有协助消费者维权的优势，其掌握交易各方历次交易的信息，以及平台内经营者的名称、地址、联系方式、被投诉及评价等记录，特别是拥有提现审批权，可以综合评定交易各方的履约能力，保障交易安全完成。
三、鼓励合法维权、反对非法牟利
鉴于网络消费的特点及消费者与商家乃至平台的强弱地位之别，《民法典》《消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》及诸多网络消费司法解释均体现了对消费者的倾斜保护。然而，上述法律法规实施多年来各地实践中出现了新情况，职业打假人作为原告的网购案件占比大幅攀升。在此背景下，人民法院需要妥善处理信息网络买卖合同纠纷案件中的合理维权与牟利索赔的边界，衡平保护买卖双方的合法利益。对于售假行为一方面要继续保持高压态势严厉打击，维护正当、合理的消费诉求；另一方面要坚持“过罚相当”原则，规制高额索赔行为，服务和保障经济社会持续健康发展。
⁘ 例如，消费者李某诉商家代某、A平台信息网络买卖合同纠纷一案中，原告在直播间观看时，商家主播代某宣传其出售的商品为“高货，全冰种，达到两百万级别”的翡翠，并承诺“假一赔三”。原告下单购买三件商品，单价1199元共付款3597元，收货后将其中一件案涉商品送至鉴定机构，鉴定结果为“石英岩玉（处理）手镯”，原告遂以“与被告达成1199元购买200万元翡翠的合同”为由起诉要求被告以宣传的200万元为基数三倍赔偿1800万元及其他损失等。因被告代某自愿承担原告实际购物款10倍的赔偿，人民法院经审理后判决代某向李某赔偿36000元等。
本案惩罚性赔偿应如何认定？首先，被告在直播间的虚假夸大宣传构成欺诈，应当向原告承担惩罚性赔偿责任；其次，若原告认为应以200万元作为惩罚性赔偿的计算基数，应当相应地支付200万元的对价，但原告实际仅支付1199元；再次，若将该200万元理解为被告承诺的违约金，则按照《民法典》第五百八十五条的规定，被告可以根据原告的实际损失要求调低违约金；最后，被告所述的“两百万级别”并非认可与原告达成“1199元购买200万元翡翠的合同”，该等利益失衡、显示公平的约定显然无法得到法律支持。综上，惩罚性赔偿责任的承担需以“过罚相当”为原则，以买方实际支付的商品对价为基础，结合损失情况、过错程度等衡平综合考虑买卖双方的权利义务。一方面让虚假夸大宣传的卖方受到与其欺诈程度相适应的惩罚，另一方面在填平买方损失及适当惩罚性赔偿的基础上避免买方不当牟利。
结语
互联网纠纷案件具有法律关系复杂、交易模式新颖以及纠纷涉平台等特征，各类层出不穷的团购、百亿补贴、秒杀、拉新助力、AI智能评价、便捷售后、平台治理及商家管理规则等数字经济新模式对人民法院审理提出了更高的要求。办理互联网案件既要尊重当事人意思自治，遵循鼓励商事交易、促进新质生产力发展的原则；又要充分、正确评价平台在互联网交易及纠纷中扮演的角色，不能混淆平台经营者与平台内经营者的地位，同时应全面审查平台是否承担法定责任的情形；还要督促平台合理制定规则，引导当事人理性维权。
作者介绍
邓鑫，华东政法大学法学硕士，现任上海市长宁区人民法院商事审判庭（互联网案件审判庭）副庭长、一级法官。获评上海法院审判业务骨干、上海法院办案能手、上海法院实务专家等。承办的案件1件入选最高人民法院指导性案例，1件入选中国互联网司法十大典型案例，1件入选最高人民法院司法案例大讲坛；另有多件入选人民法院案例库、最高人民法院优秀案例分析、人民法院报案例精选，以及上海法院“三个一百”精品案例、示范庭审，上海法院服务保障数字经济发展典型案例等。撰写论文获全国法院系统学术讨论会优秀奖、上海市民主法治建设课题二等奖、长三角法学论坛优秀奖等。在《中国案例指导》《人民司法》《东方法学》《上海审判实践》等刊物发表论文多篇，另有多篇论文入选专著《互联网纠纷裁判精要》。
来源：上海高院一点号