摘要：“劳务派遣,是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,再由用工单位向派遣机构支付劳动费用的一种用工形式。《劳动合同法》第六十二条规定:“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动

有家室者在外找“三儿”，一方得到快乐，另一方得到金钱，互惠互利，相安无事。

时间久了，在金钱和名分上，“三儿”已不再满足于现状，要么想“转正”，要么想“加价”

谈得好，继续；谈不好，轻者不欢而散，重者把家庭闹得鸡飞狗跳。

劳动法中的劳务派遣犹如小三，甜蜜期一过，便想方设法要转正。

派遣公司将员工安排到用工单位，双方互惠互利，感慨流水遇知音。

时间久了，要么单价起矛盾，要么用工方找新派遣公司“另结新欢”。

曾经的天长地久，抵不过一句好聚好散。

结局是否鸡飞狗跳，还要看《劳动法》中的“三儿”—劳务派遣，能力几何？

“ 劳务派遣,是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,再由用工单位向派遣机构支付劳动费用的一种用工形式。《劳动合同法》第六十二条规定:“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。”在司法实践中,部分被派遣劳动者因用人单位没有完全履行法定义务,请求未履行义务的用人单位承担赔偿责任的情形大量存在。因此,在劳动争议案件中,劳务派遣关系的认定以及各方责任的确定常成为裁判过程中的争议焦点。”

《劳动合同法》第五十九条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

同时,《劳务派遣暂行规定》第七条规定了劳务派遣协议应当载明的内容,劳务派遣单位负有与用工单位签订书面形式的劳务派遣协议的法定义务。在订立劳务派遣协议的过程中,双方应以协商方式确定被派遣劳动者的人数、工作范围、工作内容、派遣期限、劳动报酬及支付方式、试用期、竞业条款、加班费标准、休假时间等协议内容,并将该协议通知被派遣劳动者,必要时需征得被派遣劳动者同意。

(1)劳务派遣岗位

《劳务派遣暂行规定》第三条规定:“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

因此,劳务派遣用工岗位具有临时性、辅助性、替代性的特点,辅助性与替代性工作不一定是临时的,只需满足三个特点之一的岗位便可适用劳务派遣用工方式。”三儿“在上位前需要做好临时性、辅助性、替代性的工作。

(2)被派遣劳动者的退回

《劳动合同法》第六十五条第2款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”《劳务派遣暂行规定》第十二条规定:“有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:(一)用工单位有劳动合同法现行有效第40条第3项、第41条规定情形的;(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;(三)劳务派遣协议期满终止的。”当被派遣劳动者具有以上法定情形时,用工单位可以将其退回,且无须承担赔偿责任。

在实践中,用工单位与劳务派遣公司约定退回条件的现象大量存在。对于约定退回条件的行为是否合法,各地人民法院的认识存在分歧。

部分人民法院认为，根据《劳动合同法》第六十六条规定,被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第40条第1款、第2款规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

因此,只有在具有《劳动合同法》第 39 条及第40条第1款、第2款规定的八种情形下,用工单位才可以将劳动者退回至劳务派遣公司。除此之外,用工单位不得将被派遣劳动者退回至劳务派遣公司,可退回被派遣劳动者的情形应遵照法律规定,不得由劳务派遣公司与用工单位任意约定。

而部分人民法院认为,由于劳动者和用工单位之间不存在劳动关系,用工单位无须征得劳动者同意,只要和劳务派遣单位协商一致,便可随时将劳动者退回劳务派遣单位。因为在劳务派遣关系中,劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同,民事合同不必受劳动法的约束,根据民事合同的意思自由原则,合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件,因劳动者本人并非该民事合同的当事人,所以其无权对相关劳务派遣协议的约定提出异议。

此外,在司法实践中还存在关于被派遣劳动者及用工单位是否适用《劳动合同法》第 42 条的争议。《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位不得对符合法定条件的劳动者进行无过失性辞退和经济性裁员,部分人民法院认为,《劳动合同法》第四十二条规定的特殊保护属于劳动法的重要原则,《劳动合同法》规定了用工单位需对正式工与派遣工同工同酬,并提供相同的福利待遇,因此,在劳动者出现《劳动合同法》第四十二条规定的法定不予解除劳动关系的情形时,用工单位不得将被派遣劳动者退回。

部分人民法院则认为,劳动者与劳务派遣公司之间存在劳动关系,与用工单位之间仅存在用工关系,在被派遣劳动者不能正常提供劳务时,用工单位将其退回后,劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系并不因此解除,劳动者仍然可获得相应报酬,因此,应当允许用工单位根据实际情况退回被派遣劳动者。

(1)支付劳动者报酬

当劳动者向用工单位履行劳务派遣协议中约定的劳动义务时,劳务派遣单位应向劳动者支付该用工单位内相同或类似岗位工资标准的劳务报酬;在劳动者没有受到劳务派遣单位的派遣时,即在空闲时期,劳务派遣单位应向其支付不低于所在地最低工资标准的劳动报酬。劳动者与劳务派遣单位之间是法律上的劳动关系,与用工单位之间是事实上的劳动关系。

在劳动者被派遣期间,用工单位是劳动报酬的实际支付主体,为第一责任人;派遣单位是劳动报酬的名义支付主体,为第二责任人。因拖欠被派遣劳动者劳动报酬而引发的争议,派遣单位应与用工单位为共同被告,对劳动报酬的支付承担连带责任。

(2)试用期条款的限制

虽然被派遣劳动者与劳务派遣单位之间存在劳动关系,但劳动者并未直接向派遣单位提供劳务。在具体工作岗位未确定的情况下,劳务派遣单位原则上不能单独与被派遣劳动者订立试用期条款。但在劳务派遣单位明确告知劳动者将派往具体确定的用工单位的情况下,劳务派遣单位可与用工单位约定试用期,但必须征得被派遣劳动者同意。

在实践中,各地区人民法院对试用期条款约定次数也存在不同理解。依据《劳务派遣暂行规定》第六条规定,“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期”。

因此部分人民法院认为,约定试用期对劳务派遣单位实际上并无意义,需要约定试用期的,是实际接受劳务的用工单位。当劳动者被派遣到不同用工单位时,不属于《劳动合同法》第19 条中规定的“同一用人单位”,应当允许再次约定试用期。

部分人民法院则认为劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同,尽管用工单位发生变化,劳务派遣单位作为用人单位并未变化,不论劳动者被派遣至何用工单位,仍属于《劳动合同法》第 19 条中规定的“同一用人单位”,对其不得再次约定试用期。

还有部分人民法院认为,劳务派遣单位与被派遣劳动者只能约定一次试用期,但该试用期可以分开使用,如果约定的试用期时间未在上一家用工单位工作期间届满,剩余的试用期可以在劳动者被派遣至其他用工单位期间继续适用。

(3)召回被派遣劳务者

劳务派遣单位召回被派遣劳动者主要包括以下几种情形:劳动者本人要求派遣单位将自己召回;劳务派遣单位主动召回被派遣劳动者;用工单位向派遣单位提出召回被派遣劳动者。对于被派遣劳动者的召回,实践中主要争议的焦点在于劳务派遣单位能否将被派遣劳动者召回,对此各地人民法院持有不同的司法观点,详述如下:

①劳务派遣单位只需向用工单位提供胜任某种岗位的一定数量的劳动者即可,至于具体派遣哪些劳动者,可由派遣单位自主决定,因此,劳务派遣单位有权主动召回被派遣劳动者。

②由于用工单位实际接受被派遣劳动者的劳务,对劳动者的工作能力等相关情况更加了解,故劳务派遣单位只有经用工单位同意后,方得召回被派遣劳动者。

③只有在劳务派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方一致同意的情况下,劳务派遣单位才能召回被派遣劳动者。

(4)社保费用缴纳

在劳务派遣关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间成立劳动关系,因此劳务派遣单位作为用人单位,应当为被派遣劳动者缴纳相应的社保费用。《劳务派遣暂行规定》第八条第4款规定,劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。

来源：一个人很精彩