“海棠作者”的罪与罚

摘要：无论古今中外，思维的改变、认知水平的提高包括刑事法治的每一点进步都是有代价的，借助本案全面反思并促进我国《刑法》涉黄犯罪的进一步改革，这是法治进步的必然要求，但本案的当事人是否愿意成为这种改革、进步的“代价”，这是不得不面对的问题。

导读：

无论古今中外，思维的改变、认知水平的提高包括刑事法治的每一点进步都是有代价的，借助本案全面反思并促进我国《刑法》涉黄犯罪的进一步改革，这是法治进步的必然要求，但本案的当事人是否愿意成为这种改革、进步的“代价”，这是不得不面对的问题。

初听“海棠作者”一词，还以为是体现“美好”“相思”“离愁”等意境的中国古典文学作者，仔细一看才明白，原来是一批小众或特定网络圈子中指代某些涉及成人内容的文学平台或作品的写手，这样的作者被称为“海棠作者”。

看来，我真是落后于时代了。

近日，海棠作者被抓案在网络空间继续发酵，人们很难想象，写作网络小说（可能涉“黄”）投稿域外网站却在域内被抓，你能想象吗？我们70后的人大都会有这样的认知，古有金瓶梅，近有木子美，如今怎么写作涉及性内容的文字投稿域外就有罪了？（作者注：本文表述的“域外”并非主权意义上的域外，基于我国一国两制三法系四法域的实际情况，台湾地区属于单独的一个法域）

一、管辖之争

如果写作、传播“黄色小说”“同性恋小说”是犯罪行为，那么具体应当由哪个侦查机关负责立案调查呢？

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

刑部自己制定的上述规范，可以说立案管辖是比较宽泛的，几乎是“沾边就赖”。极端情况下（例如“远洋捕捞”），与犯罪行为没有任何关系的某地也可以制造个关联因素把案子给你立上，这在近几年的“逐利执法”大潮中屡见不鲜。如此，“海棠作者案”为什么不是北京、南京或广州警方立案侦查，而是由兰州警方独树一帜，这就不难理解了。

回到“海棠作者案”上来，凭我粗浅的法理学知识，总是觉得哪里不太对劲。写作（哪怕是写作“黄色”小说、日记）本身是谈不到罪与非罪的。例如某人在日记中记录了与他（她）人的性史，即便描写得绘声绘色，也与犯罪毫无关系。明代《金瓶梅》咱就不探讨了，依稀记得某网红作家2003年出版的日记体《遗情书》，书中记录了其与广州一位著名摇滚乐手的“一夜情”故事，以白描的手法将她与该著名乐人的性爱事件进行大量细节再现，图书销售量不小，但未见哪个省的公安机关对其立案侦查。

如今，怎么类似作品发布在境外网站上就涉嫌犯罪了呢？如此，那么像耽美小说网、成人文学俱乐部会不会瑟瑟发抖？

“海棠作家”只不过是在境内写文章，这本身并不违法。如果探讨其违法性，也应当从其上传域外网站为起点开始计算。然而，该域外网站是在域外运营，服务器在域外正常运行，且针对的受众是全世界网民。通过本人亲自测试，输入该网站地址，弹窗提示“该网站可能存在大量违反相关法律和政策的内容，已为您拦截”，即该网站域内居民正常是无法登录的，那么所谓的犯罪行为地、结果地到底是哪里呢？

能够登录该网站的国家和地区大都不认为这是犯罪行为，我们域内为何要“多管闲事”呢？当然，不排除个别网民利用VPN等技术手段登录，客观上可能对受众产生不良影响，但利用技术手段登录域外网站被我国认为是“非法”行为，恰恰是应该打击的对象，我们缘何基于一个不受法律保护的“法益”而对“海棠作者”反攻倒算呢？至于没堵住，那是衙门的技术问题。对于这样一个域外互联网行为，域内正常无法登录，也没有人报案，立案的基础是什么呢？谁先看到的？立案后如何找到被害人？一起没有被害人的案件，你浪费那司法资源值得吗？这样分析下来，立案的动机就不言自明了。如果这一打击行为被正当化，那么“一本道”等域外网站经营者都将被收入兰州警方的法网，但这显然是可笑的。

当然，有人提出刑事案件的“属人管辖”，我并不赞同这一观点：第一，我国刑事案件一般就是属地管辖，而属人管辖是极特殊情况；第二，如果域外网站内容客观上都是我们所说的精神污染，那就不能片面强调“属人管辖”来打击我们自己人，而对如“一本道”那种明显属于精神垃圾的制造者放纵不管。

综上，这是一起发生在域外且理论上域内居民根本无法访问的涉黄网站，兰州警方作为罪案立案调查，没有事实和法律依据，也无打击的必要。

二、罪与非罪

基于我以上的观点，其实罪与非罪本不应是本文讨论的范畴，但鉴于这是向我约稿的内容之一，我还是简单加以辨析。对于很多网文已经触及的问题，本文不再赘述。

针对《刑法》第三百六十三条规定的“淫秽物品”到底是个什么物品，现在完全由侦查机关来认定，这是长期以来饱受诟病的司法悖论之一。本来你是追诉犯罪的机关，但犯罪的事实部分却完全由你来“认定”，这本身就是很搞笑的事情。从认定的实践来看，就本质而言，“淫”或者“不淫”，这完全是一个主观标准。所谓“诲淫性”指通过文字、图像、音像等形式，以隐晦或直接的方式引诱他人产生性欲或实施性行为。至于什么样的文字、图像、音像、信息足以引诱他人产生性欲，有客观标准吗？在以往的司法实践中，这也是最具争议的话题。在2016年的“快播”案中发现，负责认定“淫秽物品”的工作人员，仅对服务器数据“看一看”就给出淫秽物品的结论，法庭调查才发现，在记载的时间范围内，鉴定人浏览所有数据客观不能，更不用说对每一段视频的内容、时长、尺度做出准确的判断。个案中，“手办”都能被认定为淫秽物品，那满大街的“成人玩具”是不是应当作为新“四旧”扫进历史的垃圾堆里呢？

客观方面，目前对于该行为社会危害性的认定，仍然是点击次数。可以说当初制定司法解释时是不严谨的，如今我们刷短视频都知道，绝大多数的短视频几秒钟就划过了，即点击并不一定查看。尤其是涉案服务器是在域外运行、维护，真实点击量、观看时长等证据要素如何固定？取证程序怎样做到合法？难不成用“黑客”技术非法登录域外网站进行取证？

本案从主观方面、客观后果两个维度考察，都不宜作为一个罪案来管辖、处理，否则在中国司法史上只能成为一个“无事生非”的典型事件。至于在当下，是不是盯上“海棠作者”获得的那点“米”，我不好妄加揣测，相信人民群众的眼镜是雪亮的。

三、案件的辩护方向

我赞同无罪辩护的方向，但必须实现当事人利益的最大化。

以我个人的司法经验，该案如果程序不踩刹车，而是依法谈法，就事论事，在现有的制度框架内一直走到法院，在“质”的层面上与“快播”案的结果不会有太大的区别，至于“量”的问题没有探讨的意义。不动摇根基，仅仅在“三年”或者“五年”上做文章，对于本案具体的涉案人员也许是有意义的，但对于需要法律保护的更多人来说，不要有更多的期待。

看到一组数据，当今社会，因为就业、房贷、子女教育等多重压力，年轻人的性生活频率明显下降，生育率出现断崖的危险，有些年轻人甚至选择不婚。