摘要：近期，海棠文学城多名作者因涉嫌"制作、传播淫秽物品牟利罪"被刑事追诉的事件引发了广泛关注和争议。这一事件涉及多个复杂的法律问题，包括淫秽物品的认定标准、牟利目的的界定、法律适用的合理性以及跨省执法的正当性等。

“药都刑辩·十三邀”

近期，海棠文学城多名作者因涉嫌"制作、传播淫秽物品牟利罪"被刑事追诉的事件引发了广泛关注和争议。这一事件涉及多个复杂的法律问题，包括淫秽物品的认定标准、牟利目的的界定、法律适用的合理性以及跨省执法的正当性等。

以下将从五个方面对该事件涉及的法律问题进行详细分析。

一、淫秽物品的认定标准争议

在海棠文学城作者被控案件中，核心争议首先集中在涉案耽美文学作品是否构成我国刑法意义上的"淫秽物品"。根据《刑法》第367条规定，淫秽物品是指"具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品"。

同时，该条也规定了两种例外情形：一是有关人体生理、医学知识的科学著作；二是包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品。

1.耽美文学的特殊性

耽美文学作为一种以描写男男爱情为核心的文学类型，其是否属于淫秽物品存在较大认定难度。从历史渊源看，"耽美"一词源自日本近代文学，原意为"沉溺于美"，后被用来表述男同之爱。这类作品对性行为的描写是否具有"诲淫性"，是否会导致普通人腐化堕落，在实践中存在判断分歧：

有观点认为，根据1988年新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版的暂行规定》第2条第6项，"淫亵性地具体描写同性恋的性行为"属于淫秽出版物。

但反对观点指出，耽美文学有其特定的读者群体和文化价值，对同性恋群体的性欲挑动不应等同于对"一般人"性道德风尚的冒犯。

2.司法实践中的认定标准

在司法实践中，公安机关通常依据《公安部对〈关于鉴定淫秽品有关问题的请示〉的批复》(公复字〔1998〕8号)，由县级以上公安机关治安部门负责鉴定淫秽物品。然而，这种鉴定机制存在诸多问题：

专业性不足：

公安机关的鉴定人员可能缺乏文学艺术领域的专业知识，难以准确区分"淫秽物品"与"含有色情内容但有艺术价值的作品"。

标准模糊：

现行法律对"艺术价值"的认定标准不明确，导致实践中容易出现主观臆断。

滞后性：

现行标准制定于20多年前，与当今社会的道德观念和文学发展现状已严重脱节。

二、牟利目的的界定问题

在海棠案件中，作者是否具有"牟利目的"是区分构成传播淫秽物品牟利罪(刑法第363条)还是传播淫秽物品罪(刑法第364条)的关键要素。根据现有信息，海棠文学城的运营模式是读者通过注册会员并购买"海棠币"付费观看小说，网站与作者对收入进行五五分成。

1.牟利行为的认定标准

根据司法解释和司法实践，认定"牟利目的"需考虑以下因素：

直接获利：

如作者通过作品直接收取费用、会员注册费或广告分成等。例如头部作者"云间"非法获利184万余元，被明确认定为具有牟利目的。

间接获利：

如通过提高知名度间接获取利益，但单纯的提高点击量或知名度而不直接获利的，可能不构成"牟利"。

主观意图：

需要审查作者的主观动机，部分作者可能主要出于创作分享目的而非牟利。

2.争议焦点

实践中存在以下认定难题：

会员制平台的定性：

有观点认为，单纯为提高浏览权限而担任版主或发布作品的行为，不应一概认定为具有牟利目的。但"云间"案显示，法院认为通过会员制方式传播淫秽电子信息并获利，符合牟利要件。

获利数额的计算：

违法所得的计算是否应扣除平台分成、创作成本等存在争议。在"云间"案中，退缴的违法所得184万余元被全部没收。

非营利性创作的界定：

部分学生作者可能获利微薄甚至无直接获利，是否应区别对待值得探讨。

值得注意的是，根据刑法理论，只要行为人具有牟利目的并实施了传播行为即可构成本罪，实际是否获利不影响罪名成立，仅影响量刑。

三、法律适用与量刑标准的争议

海棠案件引发社会广泛关注的一个重要原因是，传播淫秽物品牟利罪的量刑标准被认为过于严苛，与行为的社会危害性不相匹配，特别是与强奸等严重暴力犯罪相比存在"刑期倒挂"现象。

1.现行量刑标准

根据《刑法》第363条和2004年"两高"司法解释，传播淫秽物品牟利罪的量刑分为三档：

一般情节：

处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。立案标准包括：淫秽文章200篇以上；实际被点击数1万次以上；违法所得1万元以上等。

情节严重：

处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。标准为一般情节标准的5倍(如点击数5万次或获利5万元)。

情节特别严重：

处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。标准为一般情节标准的25倍(如点击数25万次或获利25万元)。

2.量刑失衡问题

实践中出现的量刑争议包括：

与暴力犯罪比较：

头部作者"云间"因获利184万元被判处四年六个月，而暴力犯罪中的强奸犯有时不过也就判个三五年；作者"辞奺"因未能足额退赃被判处五年六个月，超过了大部分强奸案件的量刑。

机械适用标准：

在网络时代，点击量过万已成为常态，继续适用2004年的标准可能导致轻微行为入刑。如有案例显示，小说点击数为143万余次(各章节累加)，但按章节折算后实际传播量仅为1.3万余次，仍被定罪。

社会危害性评估：

单纯的文字描述与淫秽视频对社会的影响程度不同，但量刑标准未作区分。

3.法律滞后性问题

2004年司法解释制定的网络环境与当今数字时代存在巨大差异：

传播效率：

当今网络传播速度和范围远超2004年，同样点击量代表的危害性已不同。

创作生态：

网络文学创作全民化，学生等群体参与度高，严苛标准可能影响年轻群体前途。

文化观念：

社会对文学作品中性描写的接受度有所提高，法律标准未相应调整。

部分法院已意识到这一问题，如在"彭某传播淫秽物品牟利案"中，法院强调应以"真实传播量级"而非机械计算点击量为判断标准，但这一做法尚未形成统一裁判规则。

四、跨省管辖与执法正当性质疑

海棠案件中的另一个法律问题是跨省执法的适当性。据报道，2024年安徽绩溪采用"安排本地人报案"的方式办理了一批海棠作者案件，2025年甘肃兰州又对海棠作者进行跨省传唤、拘留。这种做法引发了关于"远洋捕捞"式执法的争议。

1.管辖权的法律依据

根据刑事诉讼法，刑事案件一般由犯罪地公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。在网络犯罪中，被害人使用的计算机信息系统所在地可视为犯罪结果发生地。

2.执法争议点

当前的管辖实践存在以下问题：

选择性执法：有观点质疑，地方政府可能出于财政利益(如罚没收入)而积极办理此类案件。

执法标准不一：同样的作品内容在不同地区可能面临不同的处理结果，违反法律适用统一性原则。

维权成本高：跨省执法导致嫌疑人需长途跋涉应诉，辩护权行使困难。

服务器所在地问题：海棠文学城服务器位于台湾地区，境内用户访问需特殊手段，管辖权基础存疑。

3.执法比例原则

公安机关在执法时应遵循比例原则，考虑：

必要性：对在校学生等特殊群体，是否必须采取强制措施。

适当性：执法手段与目的之间是否成比例，如对获利微薄的作者采取严厉措施是否适当。

人性化考量：如"云间"案中提到的作者正在写论文、准备研究生学习等情况是否得到充分考虑。

五、程序与证据问题

海棠案件在诉讼程序和证据认定方面也存在若干法律问题，直接影响案件处理的公正性。

1.证据认定问题

点击量计算：

如何科学计算网络小说的实际点击量存在技术难题。有法院采用"章节平均法"(总点击量除以章节数)计算真实读者数量，但这种方法是否科学有待商榷。

作品完整性评估：

对作品是否具有艺术价值的评估应当全面考察其文学性、思想性，而非仅聚焦性描写片段。

鉴定程序：

淫秽物品鉴定过程缺乏作家群体、文学评论家等专业人士参与，程序公正性存疑。

2.辩护权保障

法律援助：涉案作者多为年轻人，经济能力有限，法律援助是否到位值得关注。

专业辩护：此类案件涉及文学艺术、网络技术等专业知识，辩护人是否具备相应能力影响辩护效果。

认罪认罚：在"云间"案中，认罪认罚成为从宽处罚的理由，但当事人是否真正理解行为性质值得探讨。

3.法律衔接问题

与著作权法的衔接：

涉案作品是否受著作权法保护存在讨论空间。根据《著作权法》，即使包含色情内容，只要具有独创性仍可构成作品。

行刑衔接：此类行为是否必须先经行政处罚后才追究刑事责任，实践中做法不一。

六、结论与建议

海棠文学城作者案件暴露出现行法律体系在应对新型网络文学创作时的多重困境。为平衡文学创作自由与社会风化保护，建议：

修订司法解释：根据网络时代特点，调整点击量、获利数额等量刑标准，增加"艺术价值"的认定细则。

完善鉴定程序：建立由文学、社会学、法学等多领域专家组成的淫秽物品鉴定委员会，提高鉴定专业性。

规范管辖权限：对跨省办理同类案件建立报备协调机制，防止选择性执法。

区别对待：对在校学生等特殊群体及非职业创作者，在量刑时给予特别考量。

推动立法更新：在条件成熟时，对刑法第367条"淫秽物品"定义进行修订，使其更符合当代社会价值观。

网络文学治理需要兼顾文化发展与社会秩序，在打击真正有害社会风化的行为同时，也应避免过度干预文学创作空间，以实现法律效果与社会效果的统一。

作者：邹玉杰律师

亳州律协·刑委会主任，金亚太(亳州)律师事务所主任，谯城区法学会首席法律咨询专家……

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！

来源：九章刑辩天下