摘要：社会信用体系建设作为社会多元治理的综合性系统化工程，横跨于公权领域与私权领域。声誉机制通过生成、记录和传播信用信息的方式，产生激励以改变社会主体的行为模式。社会信用和声誉机制根植和演变于中国各社会历史阶段，借助数字技术发展，在数字时代具有社会化规制、市场化规制

社会信用体系建设作为社会多元治理的综合性系统化工程，横跨于公权领域与私权领域。声誉机制通过生成、记录和传播信用信息的方式，产生激励以改变社会主体的行为模式。社会信用和声誉机制根植和演变于中国各社会历史阶段，借助数字技术发展，在数字时代具有社会化规制、市场化规制与促进法治施行的功能。基于权利交互性，社会信用规范的制定和实施体系，表现为非正式社会规范、技术算法市场规范和国家成文法治施行三阶层梯度叠加。三阶层信用体系均具有独特优势和规制方式，对社会主体的行为模式进行规制。三阶层信用体系与惩罚边际威慑曲线相契合，有效确保规制的边际威慑水平。三阶层信用体系建设引入数字技术，采用规则与标准的形式设立规范，提高社会规制效能，促进国家法治施行。

一、引言

建设中国特色社会主义法治体系，是我国由传统中华法系，向现代法治体系改革的重要创举。改革开放以来，中国社会经过巨大的变革，经济快速发展，政治体制改革，传统社会所形成的制度体系却仍然表现出强大的韧性。从基层上看去，中国社会是乡土性的。私人道德维系社会关系以及无讼是中国传统法治体系的典型特征。中国的法治进程由传统乡土礼法体系转向以市场经济体制为核心的成文法体系尚属不易，作为全球数字经济的发展高地，现代中国面临着时代性鲜明的数字法学需求与传统乡土礼法体系的冲突和伴生关系。中国法治体系的这一特征决定了，面向数字时代的法治建设无法简单移植其他国家的法治经验，必须立足中国基本国情和实践，寻求真正有生命力的数字法治。

信用和声誉机制是社会成员在社会关系中保持联结的重要组成部分，在中国历史的不同时期的表现形式、作用机制和施行实效不尽相同，但处于乡土社会的大环境下，始终占据了独特的规范体系地位和重要的规制作用。数字网络的普及和技术的演化给信用声誉体系的建设提供了新的规制工具，私人惩戒、市场主体搭建架构和法律规范体系的规制，形成了当今中国社会的三阶层信用规范体系。如何从社会规范中剥离有效率的信用制度，如何识别、利用技术以激发市场主体的信用制度创新，如何规划和设置信用法律规范体系和惩戒威慑曲线，均是面向数字法治的信用规范体系建设必须回应的问题。

二、本土资源中的信用机制及时代变迁

社会信用机制，是多元社会主体利用声誉等多元信用工具，调配社会资源、处理社会经济事务和定纷止争的活动。中国的信用机制传统处于历史的流变及经验的映照之下，在社会发展各阶段均不相同，但作为“本土资源”具有共同之特征。在国家法治供给水平有限的前提下，信用体系与国家法治相互交织，意思自治和公权力干预均不作为调整社会关系的唯一工具；信用机制借助社会主体的自发力量实现更优决策，从而补充乃至替代国家公权力背书的“法治供给”。

（一）成文法律规范缺位时期的法治特征

将光谱拨回到缺乏成文制定法的时期，社会并未因为“规范缺位”而导致社会治理失调，社会成员拥有稳定的行为预期。尽管缺少国家颁布的特定部门法律规范，社会中总是会形成一套具有明显地域特色的法律外规范，其也可称为“社会规范”或“民间法”。塑造这一套法律外规范的社会经济基础在于，交通极为不便以及市场经济尚未建立或处于萌芽阶段，人员跨区域流动难度极高，经济生活表现为区域内的以物易物和人情交易，绝大部分的交易主体都是彼此信任的熟人。该熟人社会的法律外规范表现为习惯、风俗、惯例、礼数、族规甚至村规等，该规范体系表现出制度供给自给自足的状态。法律外规范的第二大特征表现为，并不依赖成文的制度体系。该制度体系的维系和传承，依赖于由人际关系所形成的“社会纽带”，纽带的内部圈层以血缘亲疏作为区分标志，以家规、礼数以及习惯作为核心制度，族长是血缘链条的核心人物，家族内团结利己，家族外合作或对抗。纽带的外部圈层以地理环境作为区分标志，村长（往往会是族长兼任）成为核心人物，通过村落、乡镇内的人员交往流动，地区内形成了较为稳定的村规、风俗以及惯例，维持区域内人际关系以及物品交易的有序进行。

该时期制定成文法律规范的主要特征表现为制度供给不足，构成要件不明确的一般性或兜底性条款占比较高。成文法律制定后，还需要执法、司法活动保障法律制度得以落地。政府预算短缺、司法专业人员缺少以及专业化程度低，导致政府无力在此社会经济状态下提供足够的公共法律服务。尽管存在国家强制力为保障的法律责任体系，社会成员依然依赖，并愿意遵循当地一以贯之的习惯风俗和行为模式。

熟人社会中社会成员的个人信息、生活状态以及人际交往，以极低甚至趋近于零的成本，流通于乡土社会中小规模的社交圈层以及集中的地域环境；由于声誉修复极其困难，议论、指责甚至人情层面上的放逐等声誉罚，是应对社会主体间交往的成本最低、效益最高的制度回应；村规民约中的私力复仇更起到了不可或缺的兜底性作用；在熟人社会中，信用机制依靠对传统礼法的熟悉及可靠性而运行。正式法律制度介入，破坏了社区中人们相互之间的默契和预期，国家成文法律规范体系无法满足社会成员需要的法律服务；另一方面，又禁止与国家法治追求的和理想相悖的民间法实践。社会成员面临权益纠纷时，诉诸国家正式颁布的成文法律，却往往无法实现预期目的；法律规避和社群内部纠纷解决相较于诉诸法律的成本更低，成为维系社会稳定，实现规制的常见方式。

（二）改革开放转型时期的法治特征

市场经济体制逐步建立，各类生产要素得以以相对于计划经济更为高效的方式得到调配，跨区域商品交易开始发生；交通运输基础设施大规模建设，人员跨区域甚至跨国流动成本大幅度降低。在这样的社会条件下，交易对象不特定、单次博弈概率高、双方互不知根知底而无法快速建立信任关系、地区差异带来的风俗和习惯不同（甚至包括方言的阻碍作用）、交易金额的增长带来的风险扩大，以及人员流动导致的责任追究困难，上述因素导致法律规范外的社会规则效力弱化。人员流动扩大，但缺乏能够匹配由熟人社会逐渐转向生人社会需求的社会舆论传递、登记系统；跨区域交往及其伴生的利益冲突，区域间社会舆论信誉系统效用降低；社会主体间的社会地位不对等，舆论制裁不被落到实处，上述因素均导致声誉罚的纠纷解决功能逐渐失效。法律外规范的维持和运行很大程度上依赖社会舆论和社会信誉系统的正常运转，成本的提高使得社会主体在国家强制力为保障的成文制定法，和更为熟悉适应的法律外规范间无所适从。为了应对市场经济，以及各类国家制定成文法对原有社会生态的冲击，由村民自觉或不自觉形成的村庄共同体，仍然在发挥重要作用。

伴随着私有制公司的大量出现、证券交易所的设立、银行保险等金融机构的获批成立，公司法、证券法、中国人民银行法和商业银行法等成文法律规范得以颁布实施。由于市场实践并不充分、立法资源相对缺乏，这一历史时期的法治建设特点还表现为行政法规、地方性法规和自律规范数量多、功能覆盖广。随着上海证券交易所建立，上海市人民政府在颁布了《上海市股票管理暂行办法》《上海市企业债券管理暂行办法》之后，又发布了《上海市证券交易管理办法》。上海证券交易所积极拟定了《上海证券交易所章程》《上海证券交易所交易市场业务试行规则》和《上海证券交易所会员管理规则》等自律管理规范，并得到了中国人民银行的批准。尽管出台了大量的规范性文件，由于不同规范的立法目的并不统一，部分规范内容存在相互冲突，社会主体的法律预期并不稳定。

全国统一大市场的形成并不意味着对社会信用系统的需求降低。诺斯认为：如果没有信任，就没有市场。中国现代市场经济制度的建立，产生了商品或服务与现金的即时交易界分，跨越区域，以全国为范围的信任和信用制度的需求更加突出。为了应对现实与需求的矛盾，区域内以信任为基础的法律外规范仍然有广阔的市场。特别是在金融领域，市场经济建立的初期普惠金融水平较低，非正式的民间金融实践规模大，若成员违反规则，其规制并不依赖成文法律规范，仍然属于自治性非正式社会惩罚。以二十世纪九十年代温州地区产生并广泛流行的“标会”成员融资制度为例，其成员主要为本村村民、亲戚或关系密切的朋友；成立标会的主要目的并不是通过金融活动盈利（因为利率较低），而是通过该方式降低资金配置的成本，满足成员之间的资金流转需求。村民们不仅共享相互间的各种信息，而且能根据自己的判断实施自我监督与管理。在村庄共同体环境中，在一系列非正式制约下，信任的力量更为强大，并且风险极低。在金融抑制的法律环境下，借贷法律关系的双方始终有激励去规避法律规范，自行约定借贷利率，其原因就在于利率管制导致名义利率与实际利率存在扭曲效应，实际利率远高于名义利率。社会在不同的历史时期内，社会成员均会通过各种社会实践形成、演绎和发展不同形式的社会规范。具有民间法性质的社会规范，非但不会阻碍转型社会的法治建设，更是在社会实践中形成追求效益最大化、提供可靠稳定预期的体系。通过成文法律规范的形式吸收或者认可这类社会规范，更有利于以国家强制力为依靠的法律推行和实施。

（三）网络兴起时期的法律演进

互联网形成的初期，社会生产和经济模式并未受到新技术产生的冲击。互联网的跨区域即时通信功能,极大程度降低了社会各主体在参与社会生产、商品贸易活动中的信息成本和时间成本：商品跨区域交易、人员跨区域交流和金融证券交易活动效率呈指数增长。这一时期，网购平台、社交平台等新兴事物的发展水平，受制于技术不成熟，形成法律关系的双方主体仍然是传统的自然人、法人，合同法、证券法等各类成文法律规范，能够较好地回应社会实践中产生的权利冲突。在此阶段法律对网络的规制体现出由立法者单方面向网络从业主体施加管理的特征。

随着技术的进步，互联网产业创造性地产生了有别于传统社会实践的新型权利义务关系。中国互联网产业通过免费服务引流，付费增值服务培养用户黏性的方式，快速完成了资本和产业扩张。信息成本极低的特征和互联网平台的规模效应形成了乘数效应，实物资源、金融资源和劳动力资源在成本更为低廉的互联网平台中聚集；互联网平台通过自研算法的方式配置这些资源，寻找法律漏洞，通过各种方式规避监管和既有规则，新型违约、新型侵权、新型不正当竞争和新型垄断行为出现。互联网和数字经济通过一种成本更为低廉的方式，改变了传统的社会资源配置方式，而传统部门法学难以快速对其进行回应。现行法律规则的实质内容可能不再适合预期的规范目的；对技术或其应用可能没有作出规定（法律漏洞）。例如，无人驾驶汽车违反交通法规的责任主体无法确定。面对新产生的法律问题，立法者必须通过新设立法的方式以规制行为。而互联网平台有足够的激励，将自身的特殊利益包装成普遍性利益加以游说，最终由国家推动传统经济竞争者支付更多成本向新经济转移，确立其主导地位。

互联网和区块链技术的即时通信功能、信息储存和公示功能，为以社会舆论为载体的信用体系提供了新的土壤：互联网平台的言论公开特征和区块链技术的信息记载能力将社会内声誉罚的个人评价、议论甚至指责方式，由熟人间口耳相传转化为了互为陌生的网络使用者之间的复合式传播，且成本极低；互联网平台运用算法分析其收集的用户个人数据，诞生蚂蚁信用、微信支付分等社会市场主体运营的私主体信用数据库，互不认识的社会主体在交易活动中得以相对便捷地获取信用信息，促使交易发生。现行法律制度体系中，作为制定主体的公权力主体及其所属系统内部的审查，还是相对独立于制定主体所属系统以外的审查，在开放性、可得性、公正性、权威性上都存在较大的不足。社会信用与声誉罚由于互联网时代极低的信息成本，再次展现出了实现社会治理功效的巨大潜力，问题在于如何与新技术融合，成文法体系如何吸收新技术并采取合法且正当的方式对互联网时代社会问题进行规制？

三、权利交互性：数字时代的三阶层信用体系

信用体系建设功能上表现为各类社会力量的聚合点。通过阶层化的制度设计，充分发挥立法、政府、网络平台及其技术算法、企业和个人等各类社会主体的优势能力，促进信用治理资源的充分调配，引导各类型社会主体通过成本最低的方式获取信用服务，从而在社会治理的各方面均发挥信用体系的积极作用。

如果试图赋予“保护个人权利”这个终极目的以规范性意义，并用来指导制度建构，就很容易陷入“只考虑保护权利，忽略权利保护的约束条件和多种权利间冲突”的误区。在三阶层体系中，设计合理的各类型信用制度在构建信用权利的同时，避免侵犯同样值得保护的权利，通过各类边际威慑合理的信用罚实现“良法善治”。

（一）信用规范三阶层体系

社会信用规范制定和实施体系，呈现出三阶层梯度叠加的形态。第一层次，也是处于三阶层最下层的，以个人和组织等为主体，以发言、议论和传播网络信息等自发行为为表现形式；利用网络平台和区块链等技术的信息传递和保存功能以达到社会信誉评级功能；社会规范、道德治理为主，侵权法律责任兜底为辅，是这一阶层的主要特征。第二层次，也是处于三阶层的中间阶层，以市场内的网络平台、信息服务提供商和公共服务提供商等平台为主体；通过建立网络舆论平台、提供算法计算后的个人信誉评分（和评级）服务、建立个人数据储存和共享平台等市场化方式，参与社会信用体系建设；平台社区规则（软法）和算法（技术）规制为主要规制手段，反垄断、反不正当竞争和商事法律责任作为补充。第三阶层，也是处于三阶层最上层的，是各类成文法律规范，以及法律授权拥有执法权的公权力机构；以法律或规范性文件设定权利义务关系、自行设立征信服务，或向市场力量购买信用服务、提供国家强制力保障的失信惩戒等方式，参与建构社会信用体系；根据依法治国原则，成文制定法律规范是主要规制手段。

表1 社会信用规范三阶层体系

社会信用规范的三阶层划分，体现了各类社会性规范与成文法律规范互相补充，社会规制多元的特征。有观点认为，社会规范内容可以但无法以分散而自发的形式实现其执行时，政府将此类规范纳入运用自身强制力执行的范畴，往往具有合理性乃至正当性。同时有学者指出，公权力的介入和法律对信用的二次惩戒会违反公法领域的“一事不再罚”原则和比例原则，造成个体的权利侵害过度。市场经济的发展和数字时代互联网实践的创新带来了新型的权利冲突，在个人信用规制体系中，表现为个人行为信用数据隐私权的保护限度、“表达自由”的范围，以及法律规范对违法行为信用惩戒的合法性三重冲突，要保护一种权利，则必然损害另一种权利。问题的核心在于允许哪一方合法损害另一方的权利。

权利所带来的效益从来不是全有或全无的状态，卡尔多以及希克斯提出了一种“两害相权取其轻”的效率改进模型：为了实现公平正义、增加社会总体福利，通过法律手段重新配置原有权利义务结构的过程中，如果在权利重新配置中获利的一方的收益高于由于权利的重新配置受损的一方的损失，并且获益一方可以通过特定手段补偿受损一方，那么这种权利和资源配置就是有效率的，并且更有利于实现社会公平正义。交易成本在真实世界中只能降低，无法彻底消除。法律规则在最初将权益配置给谁并不重要，重要的是对权利作出界定，给各方主体后续在“法律的阴影下交易”或法律规避提供出发点；通过行为人之间的自主交易，社会效益和价值总产出会通过市场化的方式达到最优状态。

随着《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》和《2024—2025年社会信用体系建设行动计划》的颁布实施，社会信用体系建设从金融领域的征信体系提升为社会多元治理的系统性工程。较大规模的信用立法开始和规范性文件相继出台，但数量和质量仍不足以回应社会实践的需求。在此背景下各类市场主体得以进行自发交易，各类民间信用平台如蚂蚁信用等，作为政府提供的公共信用基础设施的有机补充快速成长。政府力量、市场力量以及个人在信用体系制度总体供给不足的条件下形成了相对稳定的平衡：成文法律规范无法提供足够稳定预期和不能促成交易时，寻求信用的市场力量成为各类社会主体的选择。

（二）信用惩戒边际威慑曲线

社会信用规范的三阶层划分，在另一方面体现了信用惩戒体系契合边际威慑曲线。Kreps和Wilson提出，声誉机制用于确保契约的履行，为行为者提供隐性的激励措施，从而规制其行为。人的本质是一切社会关系的总和，在运转良好的社会中，特别是熟人社会以及互联网将信息传递成本大幅降低的现代信息化社会，预防行为人采取违法行为的最有效方式之一不是事后惩罚，而是社会对违法犯罪者普遍、持久和强烈的憎恶和排斥。若实施违法行为的成本小于其通过违法行为所获得的利益，违法者即会认为是“有利可图”的。由于行为人在采取违法行为前会对其获得的收益和违法成本进行比较，社会信用制度以及声誉罚的惩戒效果会对违法者直接施加以失去熟人乃至全社会的信任和认可，额外承担社会化孤立甚至放逐和敌意的成本，其在很大程度上足以让行为人避免采取违法行动。

“以牙还牙，以眼还眼”是边际威慑最朴素的语言化表达；该模型在18世纪得到改进，将违法行为和惩罚水平用两条阶梯表达，若违法成本等同于所获利益，则两条阶梯的起始、中间和顶端三部分互相匹配，即“罪行相适应”和“填平损失”。将违法行为严重程度为X轴，惩罚水平设置为Y轴，便可描绘出惩罚边际威慑曲线。

图1 惩罚边际威慑曲线

在惩罚边际威慑曲线中，每一点所对应的斜率均不同，斜率代表特定程度违法行为与其对应惩罚水平所产生的边际威慑。边际威慑曲线左段违法严重程度低，却能带来较高的威慑水平，原因在于违法存在门槛，行为人违法就将承担公权力施加的法律责任；对于轻微违法行为设置相对严厉的惩罚水平，提高违法门槛，使轻微违法行为的收益并不足以填补法律责任所产生的损失（如违法记录），提供足够的激励使行为人违反更轻的法律规范，甚至不违法以避免承担法律责任。曲线中段的边际威慑水平相较于左段降低，在惩罚手段有限的前提下，须确保各类惩罚均能准确对应数量庞大的不同违法行为，使惩罚水平与违法严重程度同步增长。边际威慑曲线的右段违法严重程度最高，但惩罚水平却无法继续保持同步增长；原因则在于面对更严重的违法行为，惩罚水平的最高值被限定，惩罚造成的主观效用增长相较于曲线的左端更低，惩罚所带来的损失小于违法者的所得，惩罚很难产生足够的激励使行为人采取更轻微的违法行为。

在理想条件中，设计科学的各类信用惩罚机制，均能够实现边际成本等于边际收益，且由各类惩罚组成信用惩戒体系，能够满足与威慑程度同步增长的要求，即保证有效的边际威慑。

以个人为主体的第一阶层信用惩戒机制处在边际威慑曲线的左侧，对失信人的惩罚水平较低，这一类型的信用惩戒机制依赖个人对失信行为的自发行动，但互联网中个体的行动在盲从效应、信息流通范围不确定的影响下并不稳定，实施力度无法准确预期：行动过度造成“网暴”，甚至现实中暴力行为，或行动不足导致没有惩罚的情形均会发生。依靠无强制力保障的社会规范，是第一阶层信用惩戒体系缺乏规制强度的原因，但其处于整个信用惩戒体系的起始部分，仍然能够较为及时地快速响应失信事件，通过设置门槛、让潜在违法者避免“社会性死亡”的方式，在前段预防违法行为的发生。

以各类市场平台主体的第二阶层信用惩戒机制，处在惩罚边际威慑曲线的中段，对失信行为的规制水平更高：一方面各类市场服务提供商的社区/平台规范起到了“软法”的作用，通过封号、限制发言和禁止访问交易等方式，将潜在违法失信者的行为控制在需承担法律责任的限度内；另一方面，平台可以通过自研信息推送算法的方式，限制信息流通、设置个人信用评级系统，和基于性别、地区或其他因素推送信息等方式，控制社会舆论传播，商业化个人信用行为数据。信息服务平台提供商与使用者存在内生性的地位不平等，使用者往往无法参与平台规则的制定，使用平台提供的服务也面临着“接受协议或禁止使用”的不平等条件。尽管政府的手脚力所不能及的地方服务提供商却更为有效，但市场主体始终有足够的激励游说立法者和执法者，社区/平台规范作为“软法”的合法性存在疑问。

成文制定法律规范是信用惩戒机制的第三阶层，处在惩罚边际威慑曲线的右端，具有最高的失信行为规制水平，但其地位却略显尴尬：当前的中国信用立法实践仍处于创制阶段，缺少统一的社会信用立法，地方性法规和各级政府规范性文件充当了信用法规的“主力军”。政府部门若行事不够规范，潜藏着大量的侵权风险，甚至酝酿着新一轮行政复议与诉讼的风潮。向前看，现有信用立法相对于各类社会性规范，具有国家强制力保障，能够保持稳定的规制水平，提供较为明确的行为预期；向后看，现有信用立法的立法层级仍然较低，典型的黑名单、联合惩戒等信用措施，是否属于行政处罚尚存较大争议，且上位法中有个人信息保护法、民法典侵权责任编，和刑法的侮辱诽谤罪等法律规范，为失信行为的法律责任起到了兜底作用。各层级法律规范存在上下级位阶关系，下位法不得设立超越上位法范围的规范内容以及减损权利的规范，可以肯定的是，存在大量违反依法治国原则的可能性，和违反“一事不再罚原则”的可能性。国家行政机关亦有激励受限于技术水平和行政成本，将信用规范实施服务外包于活跃于社会实践第一线、数据收集储存成本低，和算法技术强的市场主体。但在利用商业算法时，国家公权力是否有能力合理识别公共利益的范围，并确保其实现？

三阶层的社会信用规范体系，展现了作为法律规范和社会规范对社会治理的积极作用。算法技术成为法律规范的一部分已成为可能，区块链在信息存储和公示功能展现出强大能力，生成式人工智能技术在社会信用评级的辅助功能初露峥嵘，“数字人格”时代三层次信用体系如何建设仍然是重要的课题。

四、规则或标准：从信用规范到国家数字法治

规范层级低、立法质量低或“立法粗放”是法律规范制定施行后，无法达到预期设定法的效力的最常见批评。若穷尽所有司法成本于立法活动，制定出几乎没有漏洞和事无巨细的规范体系，那么法律实施将被韦伯式的“法律自助售货机”所取代；若将司法资源均分配于执法活动，那么成文法律规范势必陷入“立法粗放”的状态，规范缺位的状态下社会主体缺少法律提供的稳定预期，社会成员将会寻求以信任为纽带的社会规范的支持：设法为私人惩罚提供机会，并设法提高私人惩罚的收益、降低私人惩罚的成本，以使惩罚者能够从中获益，尤其避免出现惩罚者得不偿失的局面。现有的社会条件下，法律规范体系的实施始终无法摆脱“立法成本加执法成本加司法成本”的限制，为了达到法治理想中的最优状态，应当将立法成本、执法成本和司法成本三者之和控制为最小。

控制法治运行成本的关键点之一在于：权衡制定规范的具体度和概括度。该问题体现为规则和标准的选择。以法律对行为提出的具体要求，在个体采取行为前已确定，或未确定作为判断标准，规则表现为：法律规范的具体要求在个体采取行为前是已确定的，要求法律行为符合事先确定的具体事实。标准表现为：法律规范的具体要求在个体采取行为前是未确定的，在个体采取行为后才由特定权威机关通过综合考虑与立法、执法、司法和守法的具体情况以裁判方式确定。以关联交易举例，规则表现为“上市公司应披露其与本公司股东、高管和董事会成员之间发生的所有交易”，而标准表现为“上市公司应披露公司参与的所有可以合理地预见到存在利益冲突的交易”。

在法律规范的制定阶段，规则的制定成本即立法成本更高，因为立法者并不处于社会运行的第一线，必须通过调研或信息层报等方式收集信息，准确预测未来具体情势十分困难和容易出错。在公民进行个体行为决策阶段，标准带来的守法成本更高，因为在标准之下，公民为守法更有可能寻求第三方（律师）咨询意见。司法裁判者在个体行为发生后决定如何适用法律时，标准带来的司法成本更高，并且法官在事后确定法律规范内容时同样可能犯错误或受偏见影响，法律解释的不确定性也为规则的适用造成困难。当某个法律规范被十分频繁地适用，并且针对的行为相差不大时，规则相对于标准是更适当的法律规范形式，因为立法成本只需要一次性付出，且守法和执法成本更低。当某个法律要求所针对的行为并不频繁发生，并且同类行为具体情形千差万别时，即使个体守法成本高，但总体守法成本低，标准更好，可以为具体行为量体裁衣。从为立法目标服务的角度来看，规则可能存在“过宽”或“过窄”的问题。对于规则和标准的选择而言，脱离实际问题的讨论并不能得到具有普适意义的结果。

信息网络技术作为法律的工具补充进入立法、执法和司法过程后，信息收集、传递和处理的成本，从长期视角看将极大程度降低，法律实施的能力能够得到提高。有学者认为立法者不再需要运用标准进行立法活动，社会主体在采取行为前只需要向立法者通过即时数据传输技术发出请求，后者会通过“微指令”，立刻发出适用的法律规范。落实到信用体系立法中，针对个人、社会市场主体以及规范层次的法律文件均需要具体讨论，通过不同的规范制定形式平衡法治运行成本，降低法律施行难度以提高规范的效力。

（一）标准为主的第一阶层信用规范体系

在信用惩戒体系中，权利的冲突和配置要求，必须对实施个人信用惩戒的表达自由权利，和受惩戒人的名誉权、荣誉权和隐私权，及其背后的财产权利作出权衡和比较。公民的言论自由作为宪法规定的基本权利，若根据权利的位阶学说，公民的名誉权、荣誉权和隐私权规定于民法典中，相较于言论自由处于劣后地位；但宪法仍然规定了公民的人格尊严权不得侵犯。传统的权利位阶学说难以作出有说服力的解释，权利的冲突理论可以从另一方面提供论据。

无论如何预先配置权利，单方面对表达自由，或失信人权益的保护，都会造成其代表一方的权利减损。表达自由在传统分析中，更多将其作为公民的基本权利作为讨论基点，但表达自由更多的实效表现在其对社会发展的促进作用上。“说者无意，听者有心”在一定程度上体现了言论对于声誉的作用机制：即使规范事先对言论的底线作出规定，并且通过“法律面前人人平等”等原则作出强调，但在给定限度内的相同言论，会因为个人所处的境遇及心理状态不同而产生不同程度的影响。若将言论对于个人声誉的主观影响用光谱图表示，光谱的两端分别为言论极端敏感，和言论极端不敏感两种类型。对于言论极端敏感类型，言论所产生的信用惩戒功能效果极为明显，因为直接对其施加的社会成本、亲缘关系成本等远高于其收获的利益，形成“损失厌恶”的效应而阻止其采取违法失信行为。对于言论极端不敏感类型，言论所产生的信用惩戒功能效果也极为明显，但会直接激励其继续采取违法失信行为，即“黑红也是红”。由于违法失信行为对行为人产生的成本不足以覆盖其收获的利益，为了实现规制目的须通过设定标准的规范模式，以个案视角作出合法性判断。舆论处在社会实践的第一线，在数字时代依然是面对社会中各类违法行为反应最迅速的规制手段，对于各类违法失信行为的作用不仅体现在制止当事人，更体现在传播和教化上，促使更多潜在的社会主体以重新计算行为的成本和收益，从而根本上改变社会的状态，形成避免违法失信的社会氛围。

表达自由的行使，将不可避免地损害一部分人的既有名誉权、隐私权和人格尊严。为了获取救济，这一部分人必须提出足够的证据，通过证明其所受的限制甚至法律责任，高于通过表达自由方式惩戒违法失信行为给社会整体带来的福利增长。行为人遭到信用惩戒后，仍然有权利得到补偿，接受各种形式的声誉修复机制。固定化的规则并不能满足这一阶层信用惩戒体系的要求，设定冗余性更强的标准体系，避免限制社会主体的自由，激发社会自行解决纠纷的多元治理机制形成。由于缺乏国家强制力的执行和有效的信息记录公示手段，导致“互联网的记忆是短暂的”这一缺陷的存在；私人执行的力度也无法保证稳定的规制水平，成文法律规范的补位兜底作用，仍然无法被各类社会规范标准所取代，个人信息保护法、民法典侵权责任编和刑法等成文法律规范需要通过规则的方式划定舆论自由的边界，给予社会主体以确定的行为预期。

（二）标准和规则并存：监管沙盒下的技术信用规范体系

经济增长和政治稳定在事实上并不成正相关关系，经济活动作为一种链式传导行为，环环相扣逐环放大，监管规范随着如下传导链作用于经济增长和社会创新：规范制定后市场对其进行评估和解读，监管增强意味着资本市场和实体经济对未来的预期降低，新增投资减少。这种对未来发展的不确定性在资本市场直接体现为市值损失，造成了股权质押链条的断裂，引发了新一轮的实体经济危机。于是来自资本市场、实体经济的多重恐慌传导到消费端，导致居民消费增速的滑落。出于监管目标和稳定的考虑，立法者在这种情况下可打的牌并不多，市场主体会通过游说等方式，倒逼立法者修改监管规范使经济重新上路。市场主体活跃在社会实践和经济运行的第一线，具有最低的信息成本和最强的盈利动机，前述两个因素促使市场主体拥有最强的创新激励；而创新依赖的是宽松的监管环境，二者始终处于动态调节的状态，市场主体通过游说等方式反作用于立法者以修正监管措施，若修正得当，事实上其更有利于法治施行。

监管沙盒工具的提出为创新和监管找到了新的平衡方式：监管者划定风险范围，设置特定政策环境，以允许市场内创新者实验其创新模式，定期评估和修正创新模式以逐渐贴近真实市场生态，到期后监管者对风险及创新进行评估，以决定是创新项目否允许进入市场。监管沙盒与我国的试点机制类似，但二者存在根本性区别：监管部门根据法律授权和预定目标，针对性降低准入门槛，挑选特定持牌机构在牌照所允许的业务经营范围内，在真实市场试行业务，若业务通过评估后，依据现行法律规范授予新的牌照。国家所有制市场主体的存在，持牌经营的监管环境，造成了我国的试点往往只有范围有限的市场主体获得试点资格，民间资本所控制的市场主体很难有参与试点的机会。而国有出资企业的利润分配模式和内部治理结构限制了其创新动力，试点制下的市场创新活力无法与监管沙盒模式下的市场创新活力相比较。

数字时代下最重要的创新是技术创新，技术的演化和发展使信用数据的储存、传播和公示，相较于过往更具有易得性。只有不断学习技术，监管者才能在试验的基础上，决定是否给予创新者许可，使其在整个市场推行创新。一方面，市场主体通过个人使用其服务的方式收集和算法计算，商业化的个人信用数据库能够在国家提供的信息公开服务缺位时促成交易。另一方面，区块链技术提供了公开、不可篡改和永久访问的信息记录技术，对于违法失信信息的记录提供了超越以往技术的能力，可以提供高强度的威慑水平。同时，互联网平台拥有快速和高效的执行能力，对出现违反平台规则或法律法规的个人言论和社会性言论事件均能快速通过封号、限制发言、关闭评论区和限制搜索等方式作出应对，法不责众等法律的执行问题极大程度上得到解决。再次，当政府职能机构受限于技术不足、人员专业化程度低等无法依据法律授权正常行使信用服务提供职能时，市场主体有能力承接相关部门的服务委托。

牺牲隐私换取易于获得的免费服务，还是牺牲便利程度以换取隐私保护？这个问题在中国的互联网土壤中，培育出了牺牲隐私以换取免费服务的模式，诱发了不正当竞争、垄断甚至新型侵权等法律问题。

更高水平的技术并不意味着弱监管的规制水平。在技术创新领域，监管规则应当采取标准的形式，在监管沙盒模式下以个案审查、多要件评估的法律规则提供宽阔的实践空间。在涉及公共利益和公共服务领域，监管规则应当采取规则的形式，通过反不正当竞争法、反垄断法、个人信息保护法和专项行政法规设定清晰而明确的禁止性事项，在保证市场主体明确预期的同时设定规则范围；法律的保护和支持可确保新经济的正常运作，划定其利益边界。同时引入再监管制度，国家出资企业基于其公法上的社会责任属性，和相较于行政机关的技术优势，通过法律法规授权的方式，对行使公权力服务的算法和技术进行二次审查，以确保规制的合法性和符合公共利益。

（三）规则为主的社会信用法律规范体系

国家公权力机关行使信用惩戒措施的关键在于审查其权力来源的合法性。强调了规范落地的重要性，其更重要的隐含意义在于法律规范必须保持更新，在保障合法性的基础上，法律规范仍然需要足够的灵活度，应对社会实践中新产生的权利义务冲突问题。技术的迭代与融合发展，意味着法律规范要么因过于精细而很快滞后，要么因过于抽象而缺乏可操作性。信用法律规范体系的制定需要设立高效和迅速的反馈机制，同时设置多层次的规范体系，促进规范在各阶层的实施落地。

法律的制定并不是一劳永逸的活动，规范制定后的反馈机制在立法法第42条中已有规定，但是其实施主体只包括全国人民代表大会常务委员会，审查对象对应只包括常务委员会审议通过的法律，并不包括国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方性法规和各级部委、地方政府制定的其他规范性文件。现阶段我国信用立法的主力军仍然是行政法规和地方性法规，法律层级缺少统一的信用法规，均分散于反不正当竞争法、刑法、商标法和产品质量法等部门法中，法律实施效果的反馈机制无法匹配当前我国的信用规范体系。

信用规范的立法需求，并不意味着高位阶的法律规范相较于低位阶的规范更具有治理效力。法律层级的统一信用规范具有国家层面的施行效力，有权以规则的形式设定信用规范的基本原则，包括依法行政原则、比例原则、不当联结禁止原则、正当法律程序原则、尊重保障人权原则和公平原则等。法律层级的信用规范还应当（1）对失信行为的定义以规则的形式进行界定；（2）对违法失信行为的惩戒措施作出类型化规定并明确其边界；（3）对信用惩戒措施实施并达到预期目标后的声誉修复机制作出规定，避免惩戒措施违反一事不再罚原则和过罚相当原则；（4）对技术算法的合法性判断标准和判断主体也应当作出规则化规定，避免违反法律规定和损害公共利益；（5）对信用数据作出权利或产权界分，明确信用数据的访问和传播规则；（6）设立、健全多元信用纠纷解决机制，发挥社会信用体系和声誉机制的促进作用和风险控制作用。

低位阶的规范由于制定机关更加贴近社会实践，接近地方社会条件，在获取立法信息时成本更为低廉、更为快速；在规范制定过程中，更容易依据地方情况因地制宜和灵活变通；在规范制定后的评估和反馈机制中，行政成本更低，反应更迅速；在规范的修改程序中制度性成本更低，修改更新速度相较法律更容易满足社会实践对规范的需求；在规范的执行程序中，因其具体化程度高而可操作性更强，便于利用现代数字技术和算法。上述低阶层规范的优势契合了数字信用规范体系的特征，低位阶的规范体系和法律规范有机结合。需要注意的是，规范体系的复杂化意味着社会主体对法律规范的可获得性降低，繁杂的法律体系是法律实施的阻碍因素。信用规范体系必须建立人人易得的全国统一规范查询、解释数据库，让社会主体真正感受到“法有所依”。

结语

社会信用和声誉机制在社会发展的各阶段，均展现出了作为法律责任和社会性惩戒的规制效果，国家也将社会信用制度作为增强社会治理能力、完善多元社会纠纷治理机制的重要组成工具。名誉、诚信、信用等概念的界分尽管存在逻辑学和语义学上的意义，但更具现实意义的是描述、理解和解释信用声誉机制作为一种综合性的社会制度，表现为社会性规范和法律规范组成部分的现实依据和制度建设构想。本文通过描述社会信用和声誉机制在中国法治化进程的演变历史和具体表现，分析其作为中国本土资源的一部分如何作用于传统社会和网络社会的社会治理的作用机制。社会个体、市场机制和法治体系三阶层均具有参与信用声誉体系建设的独特优势和规制方式，在权利交互性的状态下，通过规则和标准的方式设定规则以界定权利的初始配置，是提升信用声誉机制实效的可行思路。

Easterbrook在1996年首先提出“马的法律”理论，认为网络法的研究就像研究作为生物的马之间的法律一样，仅仅是将各类网络空间内定纷止争、界定产权的规则拼凑起来，其法律理论无法支撑其作为单独的部门法而存在；网络空间的法律问题最终需要回到传统的民法、刑法和行政法等领域，传统法律理论具有回应各类问题的能力。经济基础状况决定了作为上层建筑的法律无法脱离社会实践的发展而发展，数字技术的狂奔造就了人类社会从未经历过的巨大变革，法学研究必须跟随社会实践的演进。法律理论的日益精进展现了法律技术化的发展特征，意味着技术化的法律和技术本身的界线将日益模糊，甚至互相替代，最终向不问价值及目的只求规制驯化的工具演变。

一切法律问题都要回到制度目的思考，算法和技术作为人类依据经验和智识创造的产物，其产生、运行和结果计算无法脱离设计者，也就是人类的预期；从输入到输出，运算结果的得出取决于制度最初设计的目的，这与现代法治的运行模式不谋而合。人类始终在通过各种尝试追求成本更低，效率更高的治理模式，以追求更好的社会状态。法律技术化的改造过程中无法，也不应脱离追求促进人类进步和发展，保护自由和尊重人性的制度目的。重视人际关系是中国社会跨越时代传承的民族精神，信用和声誉机制在数字网络联结起的新型“熟人社会”中和设计良好的制度下，更能发挥出有人文温度的定纷止争功能。

来源：上海市法学会一点号