摘要：互联网使得传播淫秽物品更容易，入罪也更容易。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第三条，在网络时空，传播淫秽物品入罪的门槛其实非常低。

传播淫秽物品罪的辩护：链接的可访问性与直接性

作者：刘洋律师

互联网使得传播淫秽物品更容易，入罪也更容易。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第三条，在网络时空，传播淫秽物品入罪的门槛其实非常低。

当前，传播淫秽物品犯罪，呈现出两个明显特征：

其一，网络传播占绝对主导。金鸿浩副教授曾对2019—2020年368份公开判决书进行统计发现，97.8%的传播淫秽物品行为发生在网络空间，传播载体表现为淫秽电子信息（图片、视频、链接等），占比超90%。

其二，传播的数量标准“形同虚设”。网络犯罪时空范围的广泛性、信息联通的迅捷性、行为实施的便利性等特点，与传播淫秽物品犯罪相关的信息数、点击人次、转发数、浏览数、下载数等成海量趋势。

上述特征，意味着传统传播实物淫秽物品（书刊、光盘等）基本退出刑事规制视野，已从“线下实物”向“线上电子信息”全面转型。这也意味着，司法处理规则应当作出适当调整。

在黑灰产领域的传播淫秽物品，很常见又极为高效的一种方式便是通过买站点、建站群，借助搜索引擎SEO等技术，吸引爬虫关注，通过在垃圾网站投放淫秽网站、APP的链接而实现对上家（真正的淫秽网站、APP制作者、运营者）的推广引流。而此类引流推广的链接，网民需要经过层层跳转，才能访问到目标淫秽网站、APP。

对于前述推广引流者的刑事规制，各地呈现出不同处理结果。有的直接定传播淫秽物品（牟利）罪，有的定帮助信息网络犯罪活动罪，也有的定非法利用信息网络罪。同时，可能还构成侵犯计算机信息系统方面的罪名，或并罚，或择一重罪处理。

司法实践中一个倾向是，定传播淫秽物品（牟利）罪的更多，这其中有实质犯罪的考量，也有纯粹重刑的考量。许多类似案件，涉嫌金额过大，在短期内可以获取远超于传统上的传播淫秽物品所获取的利益。这迫使司法部门采用严刑峻法的态度。

对于上家具有明显分赃分利、共谋串通的推广引流者，认定传播淫秽物品（牟利）罪无可厚非。但对不参与上家网站（APP）制作、运营、管理的，且关系松散的推广引流者而言，如果一味地采取严刑峻法，违背罪刑法定原则，不符合网络传播下的法益均衡，让涉刑人员难以真正认罪伏法，社会效果很差，难以实现法律效果、社会效果的统一。

对此类犯罪的辩护，除了律师运用常见的辩护方式之外，可从传播链接的可访问性与直接性入手进行分析。同时，站在司法部门角度，在判断一个链接是否要定为淫秽物品时，也要考虑传播链接的可访问性与直接性。

从实体载体到数字文件，对以链接为媒介的“非接触式传播”，应当作出准确法律评价。传播链接是否等同于传播淫秽物品本身，有时候存在根本性分歧，这一争议直接牵涉到犯罪构成的边界问题。很多司法官，在裁判时忽略链接的可访问性与直接性，简单地认定其为淫秽物品。这显然不合理地扩大了淫秽物品的范围。

在知识产权保护领域，对链接的法律定性存在服务器标准与用户感知标准。其中，服务器标准采用技术中立立场，认为只有将淫秽文件直接上传至服务器的行为才构成传播。链接仅提供访问路径，如同“指路牌”，不改变文件存储位置。用户感知标准/实质呈现标准采用效果评价立场，主张若链接导致用户在不脱离原网页环境下观看内容，即构成实质传播。认为深度链接应承担法律责任，当用户误认为内容直接来源于设链网站时，设链行为已实质替代了对被链网站的访问。这种两种知识产权保护领域的观点，被部分法院采纳。

一个链接是否为淫秽物品？

做这样的判断时，不能将知识产权保护领域的服务器标准观点直接移植到刑事裁判中，事实上，淫秽物品存放谁的服务器，并不影响其本质。相比之下，采用效果评价立场的用户感知标准/实质呈现标准，具有符合刑事处理看实质的特性。点击一个链接后，如果能直接链接到淫秽网站、观看淫秽视频，显然该链接属于淫秽信息。

但用户感知标准/实质呈现标准适用的范围仍然不够细致。该标准可能会放纵部分本质上是淫秽信息的跳转链接。因为，无论是嵌入型链接（内容直接呈现在设链页面的链接），还是跳转链接（点击本网站的内链跳转至其他网站的外链），或者是盗链（未存储内容资源，通过技术手段绕过其他网站直接向用户提供他人服务内容），只要该信息链接能直接呈现淫秽内容，该链接均可认定为淫秽电子信息。以上链接均可以解释为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（以下简称“淫秽电子信息解释”）中所强调的“直接链接”（该条表述为“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”）。

因此，我提出“链接的可访问性与直接性”标准，我认为该标准可以更客观、公正地评价一个链接信息的法律本质，从而作出更加均衡的法律评价。

如何从技术上理解链接的可访问性和直接性？

链接的可访问性是指用户访问目标内容时，通过简单浏览、操作，无需绕开、通过多重障碍即可达到访问目标。如果访问目标内容时，要经过繁琐的设置、口令、验证等流程，则不属于可访问。

访问是一个弹性的表述，以目标内容为原点，访问手段与目标原点的距离越近，可访问性越强，反之，访问手段与目标原点的距离越远，可访问性越弱。可访问性越近，就意味着离淫秽电子信息越近，就可以认定为具有可访问性和直接性，越应当认定为淫秽电子信息。反之，亦然。

但一定要注意，可访问不是无限访问，不是穷尽一切手段的访问。

常见的不具有可访问性的链接，可能包含：

1、失效的链接：若在鉴定时，链接已失效（HTTP 404错误）、服务器关闭或内容删除，则应当认定为该传播链接以及背后的传播行为丧失实质危害性。在实践中，推广引流的链接，一般在3至7天就会进行更新。如果侦查机关的取证，离发布链接之日时间过久，就很难判断该链接是否为原来嫌疑人所推广的那条链接。从打击犯罪的角度而言，对侦查机关取证提出了更高、更快的要求。而对律师而言，则可能是一种合理的辩解。辩护人如果申请当庭测试链接有效性，至少能质疑危害后果的持续性、严重性。

2、访问权限具有技术壁垒：当链接设有时效性（如72小时有效）、访问密码或会员限制时，实际接触人群大幅缩减，可访问性很弱。此时对推广引流者应当做宽容处理，不应定为传播淫秽物品，而可考虑定为帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等其他罪名。

3、过于复杂的访问流程：当用户通过推广引流的链接进入导航页面，继而想获得目标淫秽内容时，要经过复杂的访问流程，则可认为不具有可访问性，而不予认定该链接系淫秽电子信息。

相应地，最朴素的认定为“淫秽电子信息解释”所强调的“直接链接”的是用户点击链接后可通过简单操作而实际观看、下载或获取淫秽内容。

“链接的可访问性与直接性”标准（本文表达时，只解释了可访问性，但表述的时加了直接性，只是一种修辞需要，为了强调可访问的半径应当短而直接），对辩护人一方来说，有个优势，便是“链接的可访问性与直接性”是对链接指向内容做淫秽物品鉴定的前置性条件。

当然，这个优势不是法律规则，不是人定的规范，而是逻辑规则，是技术规则。只有先确定一个链接是否具有可访问性与直接性，并得出“具有”的结论后才能走下一步工作，即做淫秽物品的鉴定。否则，这违背逻辑规则和技术规则。通过该逻辑规则、技术规则，可以避免通过仅仅通过鉴定蛮横地将某个链接认定为（或不认定为）淫秽电子信息。

链接传播的犯罪构成依赖于“受众实际获得淫秽内容”这一实质结果。从辩护人角度，所传播的某个链接，应当符合“可访问”标准，否则可阻断犯罪链条。以前述推广引流的链接为例，其链接只访问到淫秽网站、APP的导航页，其实质是“指向淫秽视频观看软件的下载链接”，而不是“淫秽电子信息解释”第四条所指的“直接链接”。

对司法部门而言，根据可访问性与直接性标准，可以避免简单粗暴一刀切，也可以抛弃“你涉案金额这么大，必须痛下杀手”这样的发狠式司法理念，更加基于法律的理性精神而作出合理、受到诉讼各方认可的裁判。

刘洋律师，专注于网络犯罪辩护实务，现任北京市盈科（海淀区）律师事务所管委会副主任，网络犯罪辩护部主任。毕业于中国政法大学，执业前在公安系统工作多年，现为北京市海淀区大数据与人工智能律师人才库成员，北京市大学生模拟法庭大赛评委，广东财经大学法学院人工智能法学研究中心研究人员。

来源：司法兰亭会