摘要：既然没有人比特朗普更懂美国法律，他自然知道联邦最高法院通过1989年的 Texas v. Johnson 案将焚烧国旗的行为定义为一种受宪法第一修正案保护的言论。但这种尝试对特朗普来说并非毫无价值，因为：
既然没有人比特朗普更懂美国法律，他自然知道联邦最高法院通过1989年的 Texas v. Johnson 案将焚烧国旗的行为定义为一种受宪法第一修正案保护的言论。但这种尝试对特朗普来说并非毫无价值，因为：
1、 此次签发的行政令 并不那么简单粗暴，而是有技巧地 瞄准了伴随着「暴力与仇恨犯罪」的焚烧国旗行为 ，存在不与宪法判例冲突的理论可能。且不说这一套切割刀法是否经得起推敲，但至少表面上提供了一个可被执行的理由。
2、联邦最高法院并不受自己之前所作出的判决约束，可以推翻过往判例，况且 1989「焚烧国旗案」本就是一个九名大法官投出 了 5:4 票数、并非一边倒的判决。
3、经过上一个任期的磨炼，特朗普对使用行政令推行自身理念的功夫已经烂熟于心，就像哈利波特惯用的「除你武器」一样，招数不怕老，熟练度高了照样管用。
4、即便最终没能通过违宪审查被判无效，或者因法院签发的临时禁令无法推行，这一举措对大皮卡保险杠上贴美国国旗的铁杆支持者来说也能起到固粉效果。每一名铁锈带的下岗工人，想到大统领在与抢走自己工作的非法移民战斗到底捍卫星条旗的荣光，都会暂时忘记不断上涨的食物价格、骄傲地挺起胸膛。
接下来主要讨论下第一、第二点，首先从Texas v. Johnson判决说起。
1984 年，达拉斯发生了一起两百多人参与的、旨在反对里根当局「星球大战」计划的抗议。时年28岁、在位于西德的美军基地长大的乔伊•约翰逊一开始并未参与游行，但当游行者为他递过来一面从路边旗杆上扯下来的美国国旗时，他也融入了氛围，往上倒上煤油，在达拉斯市政厅面前将其付之一炬。众人围着火焰，像是参加一场篝火晚会一样，唱着，跳着：「美利坚，红白蓝，我们唾弃你」。
在当时的得克萨斯州，亵渎国旗构成犯罪，约翰逊因此在一审中获刑一年。但当官司一路上诉到联邦最高法院后，多数意见认为得州这一立法违宪而无效，约翰逊无罪。判决指出，在抗议游行中焚烧国旗属于一种「观点的表达」，属于言论自由权利的范畴，因此这种表达行为受到宪法的保护。判决书还留下了一句名言：
「我们并不能通过惩罚亵渎国旗的人来让国旗变得更有尊严」（We do not consecrate the flag by punishing its desecration）但要注意一个前提：写下多数意见的布伦南法官提到了一点背景信息 —— 得州当局并未提供证据表明焚烧国旗的行为对他人安全造成了任何实质性破坏，且约翰逊本人除了点火之外也没有参与到游行引发的打砸暴力事件中。反过来说，美国宪法第一修正案虽然保护言论自由，但 并不保护用言语挑衅、激发暴力行为的自由 （即所谓的 Fighting Word Doctrine）， 也不保护利用言语破坏公共安全的自由 （霍姆斯大法官曾说过，言论自由不等于在拥挤的剧院中谎称「起火了」的自由）。
在1942年的 Chaplinsky v. New Hampshire , 315 U.S. 568 一案中，联邦最高法院解释道，「一经说出就能导致伤害，或者可能引发对和平秩序的破坏」（by their very utterance inflict injury or tend to incite an immediate breach of the peace）的侮辱或者挑衅性质言论，不受第一修正案保护，而这一判例目前依然有效。
上述例外情形，正是特朗普此次行政令的切入点。以下是白宫网站所发布的行政令相关部分（中文翻译为浏览器插件自动生成，仅供理解大致含义），可以看到，特朗普已经给自己叠了甲，强调此次要打击的是与言论无关的、涉及暴力犯罪、仇恨犯罪、非法歧视等行为，而非中性的言论。
当然了，漂亮话谁都会说，实际执行层面，若是遇到像当年约翰逊那样除了点火没干啥其他出格举动却被判刑的当事人，官司可能还是得打起来。而这未必不是特朗普希望见到的结果，毕竟当年的焚烧国旗案也是一个五四开、伴随着争议、有可能被推翻的判例。
上图显示了 Texas v. Johnson 案九名大法官的情况（半透明头像代表提出反对意见者），其中不仅有著名的保守派大法官伦奎斯特和当时立场较为保守的史蒂文斯，也包括相对温和的奥康纳大法官。（至于知名保守派大法官为何站到了另一边，至今仍是美国法制史上的一桩谜团，而他本人未对此作出太多解释，仅仅是强调这是一个违背自己个人信念的艰难决定）：
回顾当时的判决，伦奎斯特的论调，在强调「美国利益至上」的特朗普支持者来看，显得更加有说服力了：
The American flag, then, throughout more than 200 years of our history, has come to be the visible symbol embodying our Nation. It does not represent the views of any particular political party, and it does not represent any particular political philosophy. The flag is not simply another "idea" or "point of view" competing for recognition in the marketplace of ideas.大致意思是，美国国旗是一种两百多年历史所造就的国家精神象征，并不代表某一政治团体的观点或某种政治理念，并不是一种在舆论场上与其他观点争鸣的言论。
背后的逻辑是，既然国旗本身不是一种「言论」，那么焚烧国旗这一反对国旗的行为，也不构成一种反对性质的言论，因而不在第一修正案的保护范围内。这种强调国家认同感的论调，在舆论领域的确对特朗普的「基本盘」有极强的感召力，而在法庭之内，诉诸历史传统、反对无限制扩张解读「言论」概念的逻辑，也是保守派大法官乐于接受的。
所以说，即便这事最终上了称，摆在了法院面前，特朗普也可能报以乐见其成的心态：赢了，自然是引领美国人民走向新的胜利；输了，那就是又一次被司法系统迫害，继续当悲情英雄；法院不想捅这个马蜂窝，那就正好通过行政命令继续推行；万一执行不力，没关系，过两天白宫网站又能就别的发布新的胜利战报。
立体滚动赢学，就问怎么输？
来源：小镇评论家
