探讨！私域直播乱象频发，市场监管如何“破壁”？

摘要：近年来，随着公域流量增长面临见顶，各路各色主体都纷纷转向朋友圈、微信群、QQ群、品牌粉丝群、官方网站、App、小程序、公众号、企业微信、微博抖音快手账号等私域领域拓展，这些私域领域的媒介账号，由于具有强互动性、即时性、精准性等特性而深得粉丝受众的喜好和信任，汇

近年来，随着公域流量增长面临见顶，各路各色主体都纷纷转向朋友圈、微信群、QQ群、品牌粉丝群、官方网站、App、小程序、公众号、企业微信、微博抖音快手账号等私域领域拓展，这些私域领域的媒介账号，由于具有强互动性、即时性、精准性等特性而深得粉丝受众的喜好和信任，汇聚集合不同渠道而来的消费者，在私域领域的媒介号主的精心培育与转化下，最终形成能够直接触达、具有高度黏性与忠诚度的客户群体，进而创造了较高的商业价值，成为当前商业领域私域营销的一只奇葩。

但以私域直播为代表的私域营销是发生在比较封闭的私域环境中，这一私域营销的优势，也带来了一些新问题，不仅传统营销中的虚假宣传、假冒伪劣、以次充好等违法行为屡见不鲜，还出现了特有的新型违法，如当消费者对产品质量或服务提出质疑时，竟遭遇被“踢出群”或经营者“人间蒸发”等恶劣情况，使得私域营销成为当前的举报投诉热点。各路媒体纷纷曝光披露私域直播领域的违法伎俩与顽症，各级市场监管机关直至国家市场监管总局也专题发布了《关于防范私域直播间老年人药品保健品消费风险提示》，以教育提醒消费者防范私域直播违法行为之祸害。

虽然各级市场监管机关竭尽全力，综合运用了市场监管系统的“十八般武艺”，但还是源于以下四方面的限制，对于私域直播等私域领域营销交易的监管效果还是难以尽如人意：

一、法律规制的限制

网络上有许多人把私域直播认定为商业广告，其实私域直播是与商业广告的“广而告知”共识认知完全对立的。私域直播通常是封闭场景、有限受众并且还可以是隐蔽的，而传统认知的广告是公开的、面向广泛的不特定受众的，更重要的是私域直播等私域网络营销交易活动是依托使用微信号、QQ号、聊天群等具有私密属性的网络交流通讯工具实施的，这些网络交流通讯工具也是通信工具，它们可以用于商业营销交易活动，但其同时也是人们沟通交流的通信工具，作为通信工具，其是受宪法公民通信自由的法条规制保障的。宪法第四十条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”民法典第一千零三十三条第三项规定“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动”，这些规定，给私域直播等私域领域网络营销交易监管带来了约束限制，执法机关自然必须在宪法与民法典允许的场景下实施监管执法，否则，违反宪法与民法典规定将是无法想象的行政违法后果。

二、监管技术的限制

由于私域领域交流工具涉及通信功能，涉及宪法保障的公民通信自由，而现实中公民通信交流与商业营销交易活动又是混杂交错在一起的，因而私域直播等私域领域的市场监管执法工作必然使得互联网监管技术的使用被极大地限制了，如网络监测这一公域领域网络监管普遍采用且行之有效的事前事中监管措施就不能采用了，或者至多仅能在有充分依据确定属于商业营销宣传与交易的时段、场景才可能使用，否则就会侵入公民的通信交流场景，侵犯公民个人隐私和通信自由，演化为监控公民通信之虞。

三、监管模式的限制

由于法律的限制规定，公域领域普遍适用的网络监测不能用，由此，私域领域的监管模式仅能是相关网络违法行为被动发现之后的事后监管，其违法线索信息来源仅限于举报、投诉以及媒体曝光。这些渠道披露的违法线索通常都会是违法行为实施完毕之后，极个别可能在违法行为实施过程之中被举报、投诉。如此一来就带来一个问题，即社会上常诟病的一个现象——“为什么举报人能发现、媒体能发现，而执法人员不能发现？”因为举报人、媒体记者可以采用窃听窃照器材偷录偷拍违法情形，而市场监管执法人员是行政执法行为，依法不得采用窃听窃照器材取证；举报人、媒体记者使用窃听窃照器材至多是利用窃听窃照技术获取的证明资料不作为证据使用，而行政执法人员如果使用窃听窃照技术获取证据材料，不仅仅是会被作为非法证据排除，更会因采取非法取证技术措施而被追究责任。

四、平台协助的限制

行政执法机关对于私域领域的监管执法受限于宪法等法律限制，网络平台经营者，作为社会一份子，同样也是必须要遵守宪法等规定的，同样不得侵犯公民通信自由和个人隐私的，因而网络平台对于私域领域的网络巡查管理，恐怕也仅能在收到举报、投诉、媒体曝光等信息之后，能够确定相应私域正在进行网络营销交易的时段、场景才能行使网络巡查管理，否则也有监控、侵犯公民通信自由、个人隐私之虞。如此一来，网络平台对于私域领域的执法协助自然不可能像公域领域一样为行政执法机关提供协助，私域领域违法营销宣传与交易的发现概率必然大大降低了。

上述这四方面的限制，归根结底的原因在于宪法等法律规制的约束限制，由于这些法律规制的约束限制，不能实施私域领域的技术监测，不可能开发设置针对私域领域的监测技术与设施，丧失了私域网络监管的事先事中监管措施手段，仅能依赖举报投诉媒体曝光等事后监管，并且同样基于宪法等法律规制的限制，平台也不能逾越宪法等法律规制限制为市场监管机关提供监管执法协助。宪法等法律的限制是必须遵从的、不可逾越、不能改变的！基于此，私域直播等私域领域的市场监管应采取以下一些措施方法：

加强消费教育，提高消费者对于私域网络违法的“免疫力”与识别力

源于宪法公民通信自由等规制限制，市场监管机关难以直接踏入网络私域领域监管执法，努力提升身处私域领域的消费者应对防范私域领域违法犯罪的“免疫力”应是一项必须做的工作。各级市场监管机关应当结合本地私域领域的网络违法案例，及时公布查处的违法案情情形，适时梳理提炼防范应对经验教训，加强对消费者的消费教育宣传，提高消费者对于私域领域网络违法的警惕性，提升其识别私域领域违法的识别能力，减少受蒙蔽受欺诈。

02 关注举报投诉，强化梳理分析其中的违法动向

由于私域领域的特殊性，公域领域行之有效的网络监测措施不能用，违法发现的线索来源只能依靠举报投诉，因为私域领域的“内部人”才有机会了解、掌握私域领域的违法情形。故而对于监管执法机关来说，对私域领域的监管就必须高度重视这方面的举报投诉，不仅要及时依法查处因举报投诉而浮现出来的网络违法行为，更应该梳理分析其中可能的违法规律动向，以提升私域领域违法行为监管执法的实效。必要时，应当采用举报奖励制度鼓励私域领域的相应“内部人”举报私域网络违法。

03 借助媒体及舆情曝光，推进私域领域监管执法

媒体曝光、舆情发酵之后，社会关注度高，此时私域领域的“内部人”觉醒的可能性比较高，市场监管机关应当借势借力媒体曝光、舆情反映形成的社会力量，协同组织开展针对性的私域网络违法监管执法行动。

04 盯牢私域直播工具提供者，抓住私域监管的“牛鼻子”

私域直播等私域领域的网络营销宣传与交易，除了提供交流通信工具的网络平台之外，往往还存在提供直播、交易工具的网络技术企业。提供交流通信工具的网络平台因受法律限制不能侵入通信交流场景，而提供直播、交易工具的网络技术企业则不同，因为根据《电子商务法》的规定，商业属性的电子商务经营者是应当依法亮证亮照的，即便是依法不需要登记领取营业执照的自然人网店，也应当公示相应的信息或者链接，提供直播、交易工具的网络技术企业对此有审核义务，应当查证审核是否从事电子商务活动。当然，通过立法规定私域直播工具提供者留存、公示直播视频应是更有效的私域直播监管措施。