熊文聪 | 秒传式离线下载的技术逻辑与法律定性

摘要：近日，围绕网盘经营者向用户提供存储内容秒传式离线下载服务是否侵犯他人著作权，以及是否构成“直接侵权”进而不可再援引“通知-采取必要措施”之避风港规则免责的讨论见诸笔端。在2024年5月审结的“上海翡翠东方v.北京百度网讯”案（以下简称“食为奴”案）中，再审法院

引言

近日，围绕网盘经营者向用户提供存储内容秒传式离线下载服务是否侵犯他人著作权，以及是否构成“直接侵权”进而不可再援引“通知-采取必要措施”之避风港规则免责的讨论见诸笔端。在2024年5月审结的“上海翡翠东方v.北京百度网讯”案（以下简称“食为奴”案）中，再审法院认为：“查明百度网盘在‘秒传式’离线下载时是否有真实的文件内容数据传输，亦可以判断百度网盘是否为文件内容提供者。理由在于：在用户通过‘秒传式’离线下载功能下载文件到百度网盘时，百度网盘若与第三方网站或者网络节点之间无真实的文件内容数据传输，则其根本未从第三方网站或者网络节点下载该文件，而是通过‘识别’‘比对’两个步骤，解析索引文件识别出待下载文件的MD5值并与服务器中存储的文件进行比对，再根据比对结果调取服务器中存储的相同文件并向用户提供提取该文件的映射；百度网盘若与第三方网站或者网络节点有真实的文件内容数据传输，则其系先从第三方网站或者网络节点下载该文件至百度网盘‘缓存’服务器‘缓存’，再通过‘识别’‘比对’两个步骤确定‘缓存’的文件与服务器中其他文件为相同文件，最后再进行‘合并存储’的处理并向用户提供提取该文件的映射。对于前者，百度网盘实际上已经替代第三方网站或者网络节点向用户提供文件，故应当视百度公司为内容提供者。对于后者，文件仍是由第三方网站或者网络节点向用户提供；即便百度网盘在‘识别’‘比对’之后删除‘缓存’服务器中‘缓存’的相同文件，也仅仅是为了释放存储空间、提高存储效率采用了‘合并存储’的特殊存储技术。该存储技术并不改变文件的来源，百度公司不因采取了特殊的文件存储技术而被视为内容提供者。”[ 广东省高级人民法院（2022）粤民再59号民事判决书。[1]管见认为，可否以网盘与第三方网站之间有无真实的数据传输作为区分网盘经营者是提供内容（直接侵权）抑或提供服务（间接侵权）的界线或标准，仍然需要有客观的事实基础和充分的法理依据，本文拟相关问题做进一步的分析。

一、合并式存储的技术原理

作为一类在网络空间中实现数据内容存储和分享的技术，网盘无非是发挥了“存储文件”和“输送文件”等两种主要功能。在“存储文件”一端，为了实现所谓的“秒传”，必须采用“数据压缩去重”技术原理，即相同数据合并存储。按照国标《信息技术—云计算—云存储系统服务接口功能》（GB/T 37732-2019）的规定，当初始用户A在某云端服务器（网盘）中保存了一份文件时，其他后续用户（B、C、D……）若要在各自拥有的网盘空间中上传、存储相同的文件，就会触发“秒传机制”，系统会为后续用户（B、C、D……）建立该文件映射管理关系，而不是后续用户拿到了初始用户A所存储文件的定位链接（又称URL）。映射关系是彼此独立的，包括初始用户在内的个别用户若删除该文件（或文件的映射），对其他用户不产生影响，直到最后一位持有该文件（或文件的映射）的用户执行数据删除命令时，该文件才会在云端服务器中被物理删除。

可见，一旦发生“秒传式存储”或“合并式存储”，目标文件便不再是“缓存”（或“临时复制”）于云端服务器之中，也不是生成了一个目标文件的定位链接，而是产生了一个稳定存在的映射关系。当然，单独看每个用户的文件存储行为，并不涉及侵犯该文件的著作权。因为著作权的本质是控制作品的初始提供行为，只有当行为人实施了提供作品（或者说“与作品构成实质性相似的侵权内容”）的行为，才可能会实质性影响该作品著作权人的市场销售和获利空间，而如果只是存储作品而并不提供作品，则不会给作品著作权人造成损害后果。这一点也可以从《著作权法》第10条对“信息网络传播权”的定义（即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利）中得到印证。

依此推理，既然每个用户的文件存储行为并不侵权，那么，网盘经营者也不会因为其为用户提供了文件的存储服务而承担侵权责任。1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》第8条载明：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。同样地，我国2006年施行的《信息网络传播权保护条例》第20-23条也分别免除了提供自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索或者链接服务的损害赔偿责任；2012年通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条规定：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”这些规范本质上也是认为，上述行为不属于信息网络传播权所要控制的提供作品行为。正如“食为奴”案再审判决所指出的：“存储在百度网盘的《食为奴》作品，若仅用于个人学习、研究、欣赏，而不是通过分享链接在信息网络中传播，并不侵害翡翠东方广州分公司的信息网络传播权。”[2]

二、秒传式离线下载不构成直接侵权

而在“输送文件”一端，网盘经营者扮演的是提供内容的角色，还是提供服务的角色呢？有专家赞同前述“食为奴”案再审判决的见解（本文引言部分），并进一步指出：在百度网盘与第三方网站或者网络节点之间无真实的文件内容数据传输的情形下，“从表面上看，用户通过百度网盘所获得的只是文件的映射，且该文件来自于事先已上传并存储于网盘中的文件，似乎非百度网盘所提供。但是，与普通的UGC平台不同，百度网盘虽然也用于个人文件存储与备份，但其具有私密性和封闭性，除非用户自己建立分享链接，否则用户上传到网盘的文件是封闭的，只有用户自己可以访问，任何人也不能搜索网盘内其他用户上传的文件。因此，百度网盘通过秒传式离线下载的方式将访问该文件的权限分配给用户，实际上是将文件置于了该用户可获得的状态。其次，由于网盘中的文件是封闭的，除了该文件的用户，其他任何人也不能搜索网盘内其他用户存储的文件，百度公司的行为是将不能为公众获得的文件变成了可为公众获得的状态的初始行为，而不是初始行为之后的后续使用行为。再次，百度网盘对提交下载请求的用户并没有作出限定，也即网盘的任何用户都可以提出离线下载任一文件的请求，故该服务是对公众开放的，任何人都可以获得某一文件。因此，百度公司的行为完全具备信息网络传播权规制的‘作品提供行为’的条件。”[3]管见认为，该观点恐怕是对网盘提供秒传式离线下载服务的事实性误读，是值得商榷和需要澄清的：

首先，相信所有在中国合法运营的网络信息存储服务公司（包括“百度网盘”）都通过了保护用户个人信息和数据安全的合规审查。百度网盘还通过了ISO/IEC 27001（信息安全管理体系）和ISO/IEC 27018（个人可识别信息安全管理体系）两项信息安全认证，包括文件存储方式在内的全部技术方案都通过了云存储国际标准检验，不存在“用户数据由百度网盘自由控制或任意调取”的情况。网盘只是一个技术和服务的提供方，其完全是按照用户的指令被动进行信息备份和数据传输。因此，上述专家意见的前两句话无疑是正确的，即用户在其个人网盘空间中存储或备份的文件内容具有私密性和封闭性，除非用户自己建立分享链接，否则用户上传到网盘中的文件是不公开的，只有用户自己可以访问，其他任何人（包括网盘经营者）均无法搜索并获得网盘内某个用户上传的文件。

其次，在“相同数据合并存储”和“秒传式离线下载”语境中，认为对内容数据的控制权已经由用户移转给网盘经营者的见解是没有事实根据的。在“食为奴”案中，二审判决就持这种错误见解：“对于存储于百度网盘服务器中的目标文件，网盘用户只拥有该文件的链接，其可以任意处置该链接包括删除，但断开链接对目标文件不会产生任何影响。也就是说，即使是第一个上传该文件至网盘的用户，该用户在将该文件存储于网盘服务器之后，该文件的控制权便完全属于百度公司，包括该用户在内的所有在其网盘空间中拥有该文件链接的百度用户均无法真正删除该文件。”[4]

再审法院全面否定了该观点的正确性，再审判决指出：其一，百度公司对用户存储在网盘的文件是否有控制权，考察的是对已经存储在百度网盘的文件，支配权归属于谁。该问题对应的时间段，是用户将文件存储到百度网盘之后。可见，该两个问题针对的是不同时间段发生的不同情形，两者之间无任何必然的逻辑关系。无论百度公司对于百度网盘中存储的文件是否有控制权，对认定其是否通过百度网盘离线下载服务向用户提供《食为奴》作品的判断不产生影响，百度公司均不会因此被视为内容提供者；其二，若上传至百度网盘的文件，控制权即由用户转移至百度公司，用户的文件数据安全及个人隐私保护均会存在严重的漏洞。对于文件存储数量上千亿级的云存储空间，其数天之内未删除后台数据可能是技术原因，也可能是出于数据管理需要考虑所作的特殊设置，例如：为用户恢复误删除数据预留“缓冲”时间等。在翡翠东方广州分公司无其他证据佐证的情况下，仅以此推定百度网盘存储的文件系由百度公司控制，理据欠充分。其三，根据百度公司提交的证据，百度公司对用户存储在网盘中的文件采取了较为严格的安全保护措施，他人无法通过技术手段搜索或者抓取用户存储在百度网盘的文件。对于用户不主动向公众分享的文件，即便不删除百度网盘的后台文件数据，亦不存在通过信息网络被动传播的风险。即便依据“阻止以及预防其他与涉案侵权行为相同行为”标准判断，删除文件亦是没有必要的。[5]

笔者对此完全赞同并认为，采用“相同数据合并存储”和“秒传式离线下载”的底层架构，是网络存储的通用技术和行业惯例，无论是公有云还是私有云，无论是国内网盘还是海外网盘，皆如此。网盘经营者只能技术性地、普适性地设置所有用户上传文件的物理存储时间和分享链接出口，而无法知晓并掌控由用户上传的每一份具体文件。在保障用户个人信息和数据安全的法制威慑下，认为网盘经营者控制了由用户上传并存储的文件内容，这种担心恐怕是没有必要的。

另外，诚如前文所言，当云服务器中已经初始存储有某目标文件时，后续用户所获得并存储于自己网盘空间中的，并非该目标文件初始存储位置的链接，而是与该文件产生了一种映射关系。如果是链接的话，则意味着一旦初始用户删除目标文件，其他用户手中握有的链接也就无法再定位到该文件，此时即便是网盘经营者也是无法恢复的，更别说其控制了该文件，故前述“食为奴”案二审判决的观点显然是自相矛盾的。但即便后续用户获得的是目标文件的映射而非链接，而只要所有用户都自愿执行了数据删除指令，该文件是完全可能从网盘中消失的，且无论是保留还是删除，都是用户个人的意愿，网盘经营者均不介入，又怎么谈得上其对用户存储的文件享有控制权呢？

再次，网盘经营者确实可以无差别、无歧视地应任何用户的请求，向其提供秒传式离线下载服务，这看上去符合“信息网络传播权”概念中的“向公众提供”要件，但其向公众提供的恰恰不是作品，而仅仅是“服务”！正如前述专家所言，区分到底是提供作品还是提供服务，关键就在于是谁实施了可以让公众获得作品的“初始行为”。而显然，在“秒传式离线下载”及“合并存储”语境下，一种主流且惯常的做法和流程是，某个用户而非网盘经营者发起了希望让其他用户获得存储在自己网盘空间中的文件内容的邀请，当他启动网盘中的“文件分享”功能（可以是公开分享，也可以是加密分享）时，系统会为其自动生成一个定位链接，该发起用户接着将此文件定位链接发送给网盘中的其他用户，或在网盘之外的第三方网站上发布链接，有需求的其他用户获知此链接后，便会将其复制到网盘搜索框之中，再由网盘进行“识别”和“比对”，解析该索引文件是否已经存储于网盘服务器中，如果确定存在相同文件，则最后通过“合并存储”的方式向提出获取文件请求的特定用户提供该文件的映射。

特别需要说明的是，网盘在基于文件MD5值（一种加密哈希函数，又称文件指纹）进行“识别”“比对”或“解析”以及生成一个目标文件的映射时，全部都是由算法技术自动地、机械化地、无差别地完成的，在整个过程中，网盘经营者并不知晓也无需知晓该索引文件和目标文件的具体内容。并且，网盘中并不存在一个可供所有用户开放存储和自由获取的“大池子”，所有被分享文件（包括原始文件及其映射）都只存在于由特定用户所控制的个人网盘空间之中，如果没有该用户的分享指令并生成定位链接，网盘经营者没有能力更没有权力可以在违背该用户意愿的情况下，强制将该文件公开或提供给其他用户。

而恰如前述专家所援引的“向公众传播权”（即包括我国《著作权法》规定的“广播权”和“信息网络传播权”）概念的权威解释所言：“与提供有关的行为是：用规定可以获得作品的方式而提供作品，重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的连接、传播设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的。”[6]换句话说，但凡是未经著作权人许可，将某作品从不为公众所获得状态转变为可为公众所获得的状态，即应认定为实施了提供作品的初始行为，构成直接侵权，否则便不构成。而显然，在“秒传式离线下载”及“合并存储”语境中，让作品状态发生这种转变、起决定性作用的是用户或第三方网站而非网盘经营者，网盘只是通道和工具，其并未实施提供作品的初始行为，故不构成直接侵权。

最后，那是不是可以如“食为奴”案再审判决所言，即便网盘经营者不是文件分享的发起人，但只要目标文件已经存储于网盘云服务器之中，网盘同第三方网站或者网络节点之间没有真实的文件内容数据传输，而是网盘经营者通过“秒传式离线下载”（即相同数据合并存储和建立映射关系）的方式使得其他用户也获得了文件（实际上获得的是文件的“映射”），便也可以认定网盘经营者实施了直接侵权行为呢？答案恐怕也是否定的。原因就在于：

第一，所谓离线下载，又称云端下载，是相对于传统的本地下载而言的。以往受技术所限，人们只能将网络上的内容下载到自己的电脑硬盘上，但随着文件数量和容量的增大，也随着信息数字技术的发展，人们可以把网络上的文件下载到自己的网盘空间中，实现从云端到云端的数据传输和内容存储，这个过程就叫“离线下载”。其中“离线”的含义是，当用户向网盘发出下载指令后，即便其关闭了自己的电脑，也不影响云服务器继续执行下载任务。

第二，所谓“秒传式”离线下载，就是不发生真实数据传输的离线下载。相反，以解析bt种子、磁力链的方式进行离线下载时，往往需要网盘与存储有目标文件的第三方网站或网络节点之间发生真实的文件内容数据传输，也就意味着网盘自身的云服务器上并不存储有相同的目标文件，此时也就不会触发“秒传”机制，想获得该目标文件的用户实际上是借助网盘的“非秒传式离线下载”服务从第三方网站那里获得了一份该文件的完整复制件，而不是建立了映射关系。也正因为这一过程是原样复制而非建立映射关系，故传输速度受限于网络带宽，且时常会出现断链、死链、空链及假链等情况，不一定能完成下载。

第三，而所谓的“流畅播”，其本质是“下载+播放”视频类文件，即用户向网盘提出下载某视频的指令，并向网盘提供该视频的网络地址（URL形态），网盘将该视频下载到用户自己的网盘空间内，然后利用网盘的带宽在线播放该视频文件。在“播放”端，由于用户是先将视频文件下载到自己的网盘空间内进行个人私密地而非向社会大众公开地播放，故提供该播放服务的网盘经营者并不会因为该私密播放而侵犯视频内容的“放映权”或“信息网络传播权”。而在“下载”端，同样地，如果网盘中没有相同的视频文件，需要从第三方网站那里进行传输和下载，则这种“流畅播”不能称之为“秒传式离线下载”；也只有当网盘服务器中存储有相同的视频文件，才会触发“秒传”，此种“流畅播”才属于“秒传式离线下载”。

诚如前文所言，如果用户A是通过使用“浏览器+流畅播”模式，借助网盘下载并私密播放目标文件，此时存在两种可能性。第一种可能性是，该目标文件仅仅存储在第三方网站上，用户A向网盘发出下载指令后，网盘同该第三方网站之间有真实的数据内容传输，此时显然是第三方网站而非网盘实施了该目标文件的初始提供行为，网盘只是通道和工具。第二种可能性是，该目标文件虽然存储在第三方网站上，但网盘在接到用户A的下载指令后，通过“比对”“识别”而“解析”出该目标文件已经存储于自己的网盘云服务器上（准确地说是网盘中某个用户B的个人空间之中），并且是在存储有该目标文件（或者文件的映射）的网盘用户B启动“文件分享”功能时，网盘才能够通过“合并存储”及“秒传式离线下载”的方式为发出下载指令的用户A，在其网盘空间中生成一个目标文件的映射。可见，即便是在这种情况下，网盘经营者也不构成作品的初始提供行为。

第四，无论是“非秒传式离线下载”（存在真实的文件内容数据传输）还是“秒传式离线下载”（不存在真实的文件内容数据传输，只是建立与目标文件的映射关系），网盘都不是实施提供作品这一初始行为的发起者。正如前文所述，该初始行为的发起者是网络用户，要么是用户将作品内容上传于其他第三方网站，要么是用户将作品内容存储在自己的网盘空间之中，并启动了“文件分享”功能，此时，其他用户或社会公众才可能获悉该文件的存在及其具体位置，网盘在文件分享用户和文件获取用户之间只是扮演了通道和工具的角色，网盘中并不存在一个所谓的由网盘经营者知悉并掌控的“文件大池子”——网盘应用户之请求，便直接将该“大池子”中的指定文件自行调取、传输给该用户。

由此可知，无论是在“秒传式离线下载”模式下，还是在“非秒传式离线下载”模式下，无论网盘与第三方网站之间有无真实的文件内容数据传输，网盘经营者都不是作品内容的直接提供者，它提供的是仅仅是搜索定位、信息存储、私密播放等服务。因此，它不构成直接侵权，仍然可以援引“通知-采取必要措施”之避风港规则免责。

值得一提的是，笔者经常看到一些司法判决将被控侵权的网络平台判定为“内容服务提供者”。其实，内容提供者（ICP）与服务提供者（ISP）是一对彼此互斥的概念，是内容提供者就不可能是服务提供者，是服务提供者也不可能是内容提供者，就像一匹白马不可能同时又不是一匹白马一样。[7]这种判断和表述犯了自相矛盾的逻辑错误。当然，到底网络平台是内容提供者还是服务提供者，不能依照其工商登记注册的经营范围而定，而是要看其涉案的具体行为表现及法律规定的构成要件。换言之，即便它工商登记的是网络服务提供商，但只要在具体个案中它实施的是提供作品内容之行为，就应当认定其是内容提供者进而需要承担直接侵权责任，此时也没有必要考虑它的工商登记名称和经营范围而画蛇添足地认定其为“内容服务提供者”。

三、注意义务是定性问题而非定量问题

当然，作为服务提供商的网盘经营者，即便不承担提供作品的直接侵权责任，但如果未尽到相应的注意义务，知道或应当知道其网盘中存在涉嫌侵权内容的，则应依法采取断链、删除、屏蔽等必要措施。可问题的关键就在于，如何判定网盘经营者未尽到注意义务，进而推定其知道或认定其应当知道具体涉嫌侵权内容的存在呢？

有研究者提出：“部分浏览器服务提供者通过‘流畅播’功能，向用户提供下载盗版网站侵权视频至其旗下网盘进行存储的服务，并据此向用户收取会员费用，直接利用盗版内容获取巨额经济利益，著作权人可以基于此类事实证明浏览器服务提供者对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务却未遵守，从而证明浏览器服务提供者存在主观过错……如果发现其利用算法推荐技术推送的内容直接来源于自己服务器中存储的侵权内容，则认定其承担直接侵害信息网络传播权的责任，从而彻底揭开算法推荐的神秘面纱。”[8]管见认为，该观点是否符合法律规定的网络服务提供者存在侵权主观过错的分析思路和构成要件，值得进一步推敲和斟酌。

首先，相较于提供信息存储、私密播放等服务，提供搜索和定位服务的浏览器（内置搜索引擎）经营者离涉嫌侵权内容更远，因为它仅能从用户处获悉某网站的URL链接，而无从知晓该URL链接所对应的网站上的具体内容到底是什么，更无从判断这些具体内容是否涉嫌侵犯他人著作权，除非著作权人能够证明浏览器经营者对用户所要搜索的目标文件内容进行了人为的置顶推荐或主动的编辑修改。这里需要特别指出的是，如果网络平台只是运用算法技术对搜索结果进行排序而非人为排序，不能就此认为该平台已经知道或应当知道被排序内容是什么以及是否涉嫌侵犯他人著作权。因为算法排序（或算法推荐）与人为排序（或人为推荐）存在本质的不同，其只是依靠字符化的标签在海量内容池中进行机械化检索和公式化运算，它既不理解被排序（或被推荐）内容的语义内涵，也不需要去理解。[9]

其次，前述研究者认为只要浏览器经营者通过“流畅播”向用户提供内容下载和文件存储服务，并据此收取会员费从而获得经济利益，便可认定该经营者负有较高的注意义务却并未遵守。该见解是将其归为间接侵权中的一种类型——替代侵权。然而，通说认为，构成替代侵权必须同时满足两个要件，即（1）行为人虽然自己没有实施直接侵权行为，但对他人的侵权行为具有监管的能力、负有监管的职责；（2）行为人不仅未履行监管职责，反而从他人的侵权行为中牟取利益。[10]而在“流畅播”及“秒传式离线下载”语境中，作为网络服务提供商，网盘经营者对其平台上海量的、动态变化的、稍纵即逝的用户生成内容，无法做到事前的审查，即其不具有监管的能力，也不负有监管的职责。另外，天下没有免费的午餐，为了维持日常的运营和开支，网络服务提供者向用户收取的会员费一般是技术服务费，此举实属正当，不能把收取的会员费等同于侵权获利的分成。

2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷规定》第11条明确规定，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的情形。在2020年的“小跳蛙”案中，二审法院指出：“网络服务提供者收取一般性广告费、一次性注册费、会员费等，均不被认为直接获得经济利益。”[11]可见，所谓的“直接获得经济利益”，只能是指网络服务提供者因针对其平台或网盘中由用户上传的具体的、特定的涉嫌侵权内容在传播过程中投放特定广告所收取的利益。

再次，前述研究者还提到，网络服务提供者接到侵权预警函后，未针对预警函中的作品主动采取拦截、过滤等必要措施，是否未尽到注意义务而有过错？其归纳了四种司法实践中的做法和见解，并进一步提出：“将收到预警函未采取防止措施作为认定网络服务提供者是否‘应知’、是否构成帮助侵权的要素之一，是一种比较务实的做法。从长远看，在网络服务提供者的角色已经发生巨变，越来越多的网络服务提供者已经不再是单纯的技术服务，还从事内容分发服务，人工智能技术越来越发达已经足以支撑起对内容进行事先审查过滤的情形下，是否应当修改现行著作权法，规定网络服务提供者对著作权内容承担一般性的审查过滤义务，值得研究。”[12]

然而，笔者曾撰文指出：所谓的侵权预警函其实就是不合格通知。我国《信息网络传播权保护条例》第14条明确规定：“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”2006年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条还进一步强调指出，著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、版权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。

最后，假定某部作品的知名度较高，是否就意味着网络服务提供者对此作品负有更高的注意义务，应当给予更多的关注和更严的监控，如果其未做到，便可推定其知道或应当知道其平台上涉嫌侵犯该作品著作权的行为之存在呢？答案恐怕还是否定的。原因在于：

其一，越高知名度的作品，越是可能成为被合理使用（解说、评论、研讨、戏仿或纯粹个人欣赏及分享学习）的对象，越是言论表达的工具和自由创作的媒介。在缺少可供实质性比对的作品原片情境下，要求网盘经营者借助算法识别技术进行作品标题或主要人物名称等关键词检索，其结果必然是检索到了更多属于合理使用的情形或纯粹是用户自主创作的内容，最终还是需要依靠更多的人工来进行更加复杂艰难地、不堪重负地实质性判断以防止造成误伤，其监控成本可想而知。

其二，某一时段内知名度高的作品完全可能不止一部，甚至是几十部、上百部。同时，知名度是高还是低，是非常主观的且动态变化的，没有一个客观的评价标准。退一步讲，即便某部作品在某段时期相对更加知名，服务提供者也只是知道其网盘上飘着一些与该知名作品相关的热门字符而已，但法律上“明知或应知”的对象，不是涉案作品的标题或主要人物名称，而是具体的、特定的涉嫌侵权内容或侵权行为。

其三，无论是《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》还是《民法典》，均未将主张保护作品的知名度作为认定或推定平台“应知”的考量因素。相反，2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条和第10条还特别指明了，只有当网络平台主动对知名度较高的作品进行了选择、编辑、修改和人为推荐或者对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行了积极的、主动的人为推荐，且公众可以在其网盘上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，在同时满足这几项要件的前提下，人民法院才可以认定其应知用户侵害该知名作品信息网络传播权。

不仅如此，甚至有学者提出：“上述司法解释的结论在有些情形下也未必成立。原因在于，‘热播’很大程度是程度性概念，‘目录、索引、描述性段落、内容简介等方式’也存在不同程度的‘合理使用’，两者组合在一起，存在多种可能性，能否仅仅据此一概推断出违反注意义务，恐怕不能过于绝对，而必须建立在对注意义务的全面评价基础上。”[13]笔者对此深表赞同，并借此进一步反思——基于单方面纵向对比所得出的所谓“更高的”或“较高的”注意义务其实都是伪命题，因为谁负有注意义务、负有什么样的注意义务，都是一个定性问题，而不是一个定量问题。这就好比著作权法中的独创性只有“有无”之分，而无“高低”之别，道理是一样的。

当然，定性问题不排除（甚至“急需要”）通过定量的方法来加以分析、比较和权衡。笔者曾撰文指出，法经济学便能在通过定量而实现定性的道路上扮演优异的角色。[14]简言之，对于意外或损失，谁能够以最小的成本加以预防,就由谁承担相应的预防责任、尽到相应的注意义务。我们不是要去比较新技术出现之前和新技术出现之后，网络平台这一方是否更有能力获悉和防控涉嫌侵权内容，而是要去比较当权利人和网络平台都掌握新技术时，谁能够以更低的成本预防损失的发生。

相比于网络平台，引入新技术的权利人，其自我监测、预警和通知的目标更明确、成本更低、优势更加明显——因为需要监测的内容数量要明显少于网络平台一端，并且权利人手中握有可供比对分析的作品原片，其比对、判断UGC是否侵权具有更强的能力，也更加准确，故仍然是权利人而非网络平台负有侵权行为及损害后果的注意义务，也即要履行更为积极的事先监测和事后通知义务。

概言之，那种认为ISP使用了算法推荐技术便负有更高的注意义务；那种认为ISP收取了会员费便负有更高的注意义务；那种认为权利人一旦发送了侵权预警函，ISP便负有更高的注意义务；以及那种认为只要存在知名度较高的作品（包括作品片段）便可推定ISP知道或应当知道具体的、特定的涉嫌侵权内容之存在的观点，都是过于片面、笼统和粗糙的单线思维的结果，其后果就如学者所言：“将注意义务全部配置给互联网平台，对权利人的预防义务不作要求时，就有可能导致权利人‘放水养鱼’‘引诱侵权’，不去追溯真正的侵权人，而将预防侵权和损害赔偿的责任直接转嫁给互联网平台。这就会鼓励机会主义，产生道德风险。[15]

四

过滤机制不应成为诉前行为保全的内容

在“通知-采取必要措施”和“明知或应知-采取必要措施”语境下，该必要措施是否包括过滤、拦截？有研究者提出：“《民法典》第1195-1197条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定的必要措施则包括‘删除、屏蔽、断开链接等必要措施’。因《民法典》是上位法，效力层级高于《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者应当采取的必要措施，应当以《民法典》的规定为准。对‘采取必要措施’要件进行文义解释，显然不限于删除、屏蔽、断开链接，还应当包括其他具有同等效果或者效果更好的拦截、过滤等措施。拦截、过滤措施，与浏览器对侵权内容的支配程度和使用深度相适配，也与它们基于侵权获利的商业运行模式相对等。”[16]甚至有法院将过滤机制直接作为诉前行为保全的一项内容，如在“斗罗大陆”案中，一审法院裁定：“微播视界公司在收到本裁定之日起立即采取有效措施删除抖音APP中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。”[17]复议法院则进一步指出：“必要措施的内容并非固定的、不变的、机械的，而是动态的、可变的与发展的，必须兼顾技术发展现状及当事人之间利益格局的变化。为了防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，当新的技术出现且该新技术可能实现的情况下，应当将新的技术纳入必要措施范畴。”[18]管见认为，不能把过滤、拦截与删除、屏蔽涉嫌侵权内容或断开与其的链接等手段相提并论，进而都统统归入所谓的“必要措施”，原因在于：

第一，按照文义解释，删除、屏蔽或断开链接的前提是网络服务提供者已经知道或应当知道具体的、特定的涉嫌侵权内容之存在，所以才能够精准地将该涉嫌侵权内容删除掉、屏蔽掉或断开与其的链接，从而不伤及无辜。但相反，过滤、拦截的含义是——即便ISP不知道也不应当知道具体的、特定的涉嫌侵权内容之存在（或者也没接到权利人合格、有效的通知），仍必须得先借助算法技术对其平台或网盘上由用户提供、上传的几乎所有内容进行积极地、主动地和全面地审查，从中识别出哪些用户生成内容可能涉嫌侵犯他人著作权。但算法识别只针对短字符或画面片段，而不是与原作品进行整体、全面的实质性比对，如果要求ISP对其运用算法技术识别到的短字符或画面片段（哪怕该短字符或画面片段与主张保护作品的标题或主要人物相同或近似）所对应的具体内容均不加区别地通通过滤掉、拦截掉，则相当于赋予了著作权人对作品标题或主要人物名称等这些短字符享有绝对的垄断权，而这是明显违背《著作权法》基本原理和明确规范的。

第二，更为关键的是，确认某项内容是否侵权、是否属于合理使用，这是价值判断而非事实识别，需要复杂、精细地多因素综合考量与利弊权衡。连经验丰富的法官都无法给出公式化的普适标准，我们又有何理由相信，一台算法机器可以在几秒钟内高效地完成这一艰巨的任务呢？过滤技术并不是因为它不成熟所以不宜采用，而恰恰是因为它太强悍，所以我们才担心它会不分青红皂白地滥杀无辜，进而给合理使用制度背后所承载的言论表达、教育科研、学习交流、文艺评论、新闻报道及人权保障等众多不可忽略的社会公共利益造成不可估量的、难以挽回的重大损害。

第三，根据民法原理，诉前行为保全源自绝对权（著作权是一种绝对权）请求权中的“妨害防止请求权”（德文的字面含义为“不作为请求权”），其虽然不以侵害人的主观过错和已经给绝对权人造成实际损害后果为要件，但并非没有任何前提条件便可得到法院支持。其中最关键的要件是，享有绝对权的请求人必须证明该妨害或危险是现实存在的或即将发生的，如果这种重复发生之危险的原由不消除，则肯定发生妨害或损失后果，而不能仅仅是一种主观的担心。[20]

相较于有体物而言，作品不会被侵害人物理上占有，也不会产生物理上的损耗，并且在很多情况下关涉公共利益，故妨害或损失对于权利人而言是否严重或难以挽回，或造成妨害或损失的危险是否现实存在或即刻发生，是需要充分举证证明和反复交叉论辩的。在已有“权利人一旦通知，ISP必须及时删除”之规则的前提下，法院依然裁定要求ISP对其平台或网盘上尚不存在的、或者即便已经存在但需要花费大量人力物力财力才能够分辨和判断的涉嫌侵权内容，抑或完全可能属于关涉社会公共利益的情形实施一刀切地过滤或拦截，其是否满足最高人民法院相关司法解释规定的各项要件，[21]恐怕要打上一个大大的问号。

申言之，算法识别及过滤、拦截技术不能也不应成为法院判令ISP为防范用户侵权所要采取的一项诉前行为保全措施，因为这些技术没办法作价值判断，极容易导致误伤。实际上，删除、屏蔽、断开链接也不涉及侵权与否的价值判断，但好就好在，删除、屏蔽或断开链接是有针对性的，且权利人要对通知的合法性、有效性及是否符合比例原则负责。与此同时，被删除、屏蔽或断开链接的用户还可以提出反通知，要求ISP及时恢复原上传内容。而在“过滤、拦截”语境下，被过滤、拦截掉上传内容的用户连什么原因都不知道，便突然莫名其妙地被消失了，他又能向谁、以什么理由要求恢复其内容呢？如果过滤技术能够作价值判断，那就意味着它能够判断什么是侵权、什么又是合理使用，那也就意味着不需要法律、不需要法官了，法官完全可以由技术取代，显然这一点是不可能实现的。也因此，如果法官判令ISP对其平台或网盘上的用户生成内容进行事先过滤和拦截，也就意味着法官拱手让渡乃至放弃了他的权柄，也就意味着法官亲自移交乃至葬送了他的职业。

值得庆幸的是，“食为奴”案再审法院在面对著作权人请求判令百度公司采取必要措施，彻底删除存储于其网盘服务器上的涉嫌侵权内容；断开涉嫌侵权文件的分享链接；全面屏蔽在线播放、秒传、离线下载等功能时，根据“阻止以及预防其他与涉案侵权行为相同行为”标准判断，通过详尽而缜密的分析，最终仅仅支持了百度公司应当对实施了直接侵权行为之用户的文件分享功能进行屏蔽，并断开涉嫌侵权内容分享链接等两项请求，是非常合情合理、分寸得当的。

结语

综上所述，所谓“秒传式离线下载”，就是指网盘与第三方网站或网络节点之间没有真实的内容数据传输，而是基于“相同文件合并存储”原理，通过建立映射关系的逻辑，将其自身云服务器中已经存储的目标文件快速、高效地下载到需求用户的网盘空间之中。但即便这是客观事实，也不能就此得出网盘经营者扮演了直接侵权的角色。相反，整个过程中，实施了提供作品（涉嫌侵权内容）这一初始行为的主体依然是启动文件分享功能的用户，而非网盘经营者，网盘无非只是通道和工具而已。

作为审理网络著作权案件的司法裁判者，对于自己不太了解的技术事实，千万不能先入为主或者想当然，而应当躬身倾听来自技术专家、行业专家的声音，考虑产业实际情况，并反复推敲、诉诸常识、不耻下问，直到自己弄明白为止，否则就可能因对技术事实的理解偏差而导致最终裁判结果的错误乃至不公。

另一方面，所谓“技术向善”，其实向善的不应当是技术，而应当是设计、使用和规范技术的人，因为技术本身并没有价值判断及利弊权衡的能力。也正因为技术无法进行价值判断，所以才有了“技术中立”原则。即便是最高阶的AI，也无法作价值判断。如果AI具备了价值判断、价值取舍的能力，那它便不再仅仅只是技术，而是已经成为了某种意义上的“人类”。技有所短、法有所长，网络及数字领域的新型著作权纠纷，也许是我们观察技术与法律之间是如何交织和互动的最佳前哨。

注释（上下滑动阅览）

【1】广东省高级人民法院（2022）粤民再59号民事判决书。

【2】广东省高级人民法院（2022）粤民再59号民事判决书。

【3】陈锦川：《网盘秒传式离线下载是作品提供行为吗？》，载“知产财经”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/uINkV0XyrzUpAPwKUXuqMw, 2024年12月15日访问。

【4】广州知识产权法院（2019）粤73民终3881号民事判决书。

【5】广东省高级人民法院（2022）粤民再59号民事判决书。

【6】米哈依·菲彻尔著，郭寿康、万勇、相靖译，《版权法与因特网（上）》，中国大百科全书出版社2009年半，第350页。

【7】参见熊文聪：《避风港中的通知与反通知规则》，载《比较法研究》2014年第4期。

【8】李扬、邢贺通：《浏览器服务提供者著作权间接侵权过错及其免责的认定》，载“李扬知产”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/AysoKdAjOXBEn-cQYdtuIQ，2024年12月17日访问。

【9】参见熊文聪：《算法推荐提升了平台的注意能力吗？》，载《数字版权观察》2022年第2期。

【10】参见熊文聪：《被误读的专利间接侵权规则》，载《东方法学》2011年第1期。

【11】北京知识产权法院（2020）京73民终2905号民事判决书。