摘要：前面看的金币大富翁诉动友富翁案，原告选择整体保护模式，主张游戏内容整体构成视听作品，一审法院支持并强调侵权比对时应考虑游戏类视听作品的特殊性，不能仅比对画面，而应比对支撑连续画面的底层逻辑——玩法规则，即比对游戏玩法规则和情节设置的具体表达。
前面看的金币大富翁诉动友富翁案，原告选择整体保护模式，主张游戏内容整体构成视听作品，一审法院支持并强调侵权比对时应考虑游戏类视听作品的特殊性，不能仅比对画面，而应比对支撑连续画面的底层逻辑——玩法规则，即比对游戏玩法规则和情节设置的具体表达。
被告主张权利游戏不构成视听作品，应对游戏构成元素分别进行比对，并在此基础上提出二者游戏画面的具体表达存在差异、原告主张保护的游戏玩法规则存在落入思想、公有领域表达以及在先游戏已披露的范围，自己不构成侵权。二审法院认为被告游戏对权利游戏大量美术元素进行“换皮”，落入抄袭范畴且超出合理限度，构成不正当竞争。
六趣公司于2017年1月独立开发完成游戏《来怼我啊》并于2018年2月完成软著登记。2022年8月，六趣公司对掌控公司提起诉讼，请求法院判令被告立即停止侵害原告游戏计算机软件著作权的行为并赔偿损失。起因是：
原告发现被告开发经营的“八门神器游戏盒”APP中有《来怼我啊》破解版；经比对，两款游戏的操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等基本一致；原告认为被告未经许可上传该等破解版游戏的行为构成信网权侵权。一审法院要求原告在指定期限内提交权利软件的源代码，但原告未提交。被告也没有提交破解版游戏的源代码，理由是该游戏由案外人上传且已于两年前下架。
一审中，原告表示不主张分别保护游戏所对应的计算机软件或视听作品的著作权，而是主张保护由两者共同构成的独立的网络游戏著作权。一审法院在此基础上最终作出不利于原告的判决，即基于以下理由认定原告诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持：
网络游戏不是法定的独立作品类型，没有法定的、统一的作品定义，原告经法庭反复询问仍坚持要求将网络游戏作为一项独立的作品类型予以保护，不符合法律规定；一审法院认为网络游戏的内涵既包括权利软件，也包括软件运行后所得到的包含操作界面、人物形象、背景音乐、游戏规则、故事情节等元素的连续视听画面。若后者符合视听作品构成要件的，也可以成为独立的视听作品类型。因此，在法律未赋予网络游戏独立的作品类型，且对计算机软件、视听作品分别给予不同的实体保护和诉讼管辖的情况下，原告经一审法院反复询问，仍然坚持要求将网络游戏作为一项独立的作品类型予以司法保护，不符合法律规定。
由于游戏视听画面和游戏软件并不具有唯一对应性，原告在能够提交软件源代码的情况下拒不提交，其举证行为不符合诚实守信的民事诉讼原则，应自行承担不利后果；原告可按不同作品类型分别向有管辖权的法院起诉。原告不服一审判决，提起上诉，理由主要包括：
网络游戏具有著作权法规定的作品特点，可作为整体予以保护；一审法院将网络游戏拆分元素并由各个法院分别管辖保护的认定，增加了原告诉讼成本，也浪费司法资源；一审法院已经查明“八门神器”APP提供“来怼我啊（最新版）[柒染破解禁二传]”网络游戏供用户下载安装。在计算机软件和网络游戏领域，破解的含义与盗版等同，破解软件就是未经官方授权的盗版软件。被告在其经营的APP内提供网络游戏破解版软件，使网络用户可以在个人选定的时间和地点获得该软件，该行为侵害了原告享有的网络游戏软件的信息网络传播权；在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件。被告已删除被诉侵权游戏安装包，一审法院要求原告提供源代码进行比对没有必要。在无法通过源代码比对的情况下，可以通过软件运行界面等可视化内容的相同或近似推定被诉侵权软件和权利软件相同或近似；根据“八门神器”APP的定位以及存在的破解版游戏，结合上传至该APP内的软件均需被告审核等事实，被告提供破解版游戏下载的行为构成侵权，不适用“避风港原则”；被告APP内存在大量破解版游戏，其中涉及原告的破解版游戏达34款，被告主观侵权恶意明显，给原告造成不良影响和巨大经济损失，应消除影响、赔偿经济损失。二审法院查明原告已针对其中5款网络游戏分别提起诉讼，该5案中法院均认定被告行为侵害原告计算机软件著作权并判令被告赔偿原告经济损失2-3万元不等（含维权合理开支）。
二审法院首先明确本案为侵犯计算机软件著作权纠纷，依据如下：
原告请求被告立即停止侵害其游戏计算机软件著作权的行为（第1项诉讼请求），并提交软著登记证书等证明其系软件著作权人，其是以软件著作权人，而非整个网络游戏作品或游戏中的视听作品著作权人身份提起本案诉讼；原告虽然在一审庭审和上诉状中主张保护整个网络游戏作品，包括软件、动漫形象、界面设计、音乐背景、玩法等，但并未在一审辩论终结前申请变更其第1项诉讼请求并明确网络游戏中的动漫形象、界面设计、音乐背景、玩法等的独创性表达内容，一审法院亦未基于第1项诉讼请求的变更给予当事人新的答辩期限；二审期间，原告经法院询问，明确其虽然主张网络游戏是特殊作品，但现阶段还是以计算机软件进行保护；因此，本案审理应基于原告诉讼请求，限于被诉行为是否构成对原告计算机软件著作权的侵害，不涉及整个网络游戏是否系著作权法规定的独立作品类型，不涉及网络游戏中视听作品的侵权判断。1）《计算机软件保护条例》第2条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
2）构成计算机软件著作权侵权的前提是计算机软件的程序和文档的相同或实质性相似。
3）判断计算机软件相同或实质性相似的依据，既包括两个软件的源代码、目标程序代码和文档的相同或相似，也包括软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式、操作界面等方面的相同或相似。
然后指出本案不存在源代码比对的基础，需要通过在案证据的分析比对、查明事实等判断软件是否相同或实质性相似：1）二审法院认为，由于双方当事人均确认被诉侵权游戏已经下架，被告主张该游戏系案外人上传且已经删除因而无法提交被诉侵权游戏软件的源代码，本案不存在源代码比对的基础。
2）无法进行源代码比对的情况下，可以通过比对游戏软件的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达来进行判断，因为：
A.游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其直观感受主要通过游戏中的操作界面、人物形象、故事情节等来实现。操作界面、人物形象、故事情节等是游戏软件的外在表达以及程序设计的主要目的，且通过计算机软件程序代码具体实现。
B.游戏软件是否相同或者实质性相似，可以通过游戏软件的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达较明显、直观地体现出来。
C.虽然，从技术上而言，相同或基本一致的操作界面、人物形象、故事情节等外在表达可以通过不同的计算机软件程序代码实现，但结合游戏软件的用途和特点，两个各自独立开发的游戏软件，其操作界面、人物形象、故事情节等相同或基本一致的可能性较小。
具体到本案中，基于比对情况和举证情况，可推定被诉侵权游戏软件和原告权利游戏软件构成实质性相似：1）被告对于一审法院查明的事实没有异议。据此，可以认定被诉侵权游戏和原告的权利游戏的操作界面、人物形象、故事情节等基本一致。同时，结合被诉侵权游戏标题表明其是权利游戏的破解版，载明的作者、简介等内容与权利游戏一致，操作界面上亦显示有原告的“橙光”商标标识等事实，进一步印证被诉侵权游戏软件是对权利软件的抄袭产物这一待证事实的存在具有高度盖然性。
2）故在被告无法提供证据证明被诉侵权软件与权利软件不同或者实质性差异的情况下，可以推定两者构成实质性相似。
二审法院最终认定被告侵犯了原告对《来怼我啊》游戏软件享有的信息网络传播权，撤销一审判决，判令被告赔偿原告经济损失（含维权合理开支）1万元。
参考：2024年2月27日（2023）最高法知民终1148号
来源：YunfangW
