摘要：讲座人：马忆南，1961年生，1979年考入北京大学法律系，获法学学士、法学硕士学位。曾在澳大利亚和英国的大学做访问学者，现任北京大学法学院教授。主要研究领域：婚姻家庭法，继承法，比较家庭法，民法，妇女与法律。主要学术著作：《婚姻家庭法学》《婚姻法修改论争》《

讲座人：马忆南，1961年生，1979年考入北京大学法律系，获法学学士、法学硕士学位。曾在澳大利亚和英国的大学做访问学者，现任北京大学法学院教授。主要研究领域：婚姻家庭法，继承法，比较家庭法，民法，妇女与法律。主要学术著作：《婚姻家庭法学》《婚姻法修改论争》《婚姻家庭法新论》《亲属法与继承法学》以及几十篇学术论文。参加过《婚姻法》《收养法》《妇女权益保障法》《人口与计划生育法》的起草。

提示：中国婚姻家庭法是民主进步的，它确立的一些基本制度在很多方面比较先进，如男女平等、保护妇女儿童利益等。但问题是：怎样使这个文明的制度模式充实起来，并使之更具有可操作性。还有很多具体问题，如怎样处罚婚外恋、如何对待同性恋、艾滋病患者能不能结婚、婚前该不该体检等，都是非常值得探讨的。

各位同学大家好！能有机会跟大家交流，我感到非常高兴。

今天的讲座我将分三个方面来讲：第一，先讲讲中国婚姻家庭的法制；第二，讲讲个人自由与婚姻家庭法制的关系；第三，我们将通过具体的问题，比如这几年呼声比较强烈的问题，像对婚外性关系的处罚问题，同性恋在法律上的地位问题，还有妇女的家务劳动得到法律承认的问题，艾滋病患者能不能结婚的问题，婚前健康检查是可选择的还是法律强制的，等等这样的问题。我将就这些问题阐述自己的看法。

首先，我想谈谈中国婚姻家庭的法制。婚姻家庭是历史的现象，理论界普遍认为，在人类刚刚脱离动物界的时候，人类两性关系的状态与动物是相似的，是杂乱的性交关系。后来才逐渐产生了制度形态的婚姻家庭。最早产生的是群婚制的婚姻家庭，群婚制又分低级阶段和高级阶段。低级阶段的群婚制中，人们只禁止直系血亲之间的性关系，性关系发生在同行辈的兄弟姐妹之间。后来群婚制发展到了高级阶段，通婚的范围进一步严格，不但排除了直系血亲之间的性关系，而且还排除了同行辈兄弟姐妹之间的性关系。这样，一些婚姻中的禁忌成为最早的婚姻规则。后来，婚姻制度模式演化到了对偶婚阶段。对偶婚是一对男女在或长或短的时间内不太稳固的结合，实行女娶男嫁，子女世系从母的婚嫁方式，这种婚嫁方式是和母权社会相适应的。这种婚制在很多学者看来是能反映男女两性的性自由、平等的理想化的性关系。后来，随着生产力的发展，男人拥有了私有财产并在生产关系中占据了主导地位。男人便利用这种主导地位确认自己在婚姻家庭中的地位。男人开始要求女人保持贞操，要求女人只能委身于一个男人，以确保出生的子女在血统上是纯洁的，确保自己的亲生儿子来继承自己的身份、地位和财产。这是目前学术界公认的人类社会婚姻家庭模式的演化理论。

当然，也有很多学说挑战这个理论。人类学家、考古学家、历史学家都在研究这个问题。但是，历史毕竟是历史，它不可能重现。对于婚姻家庭制度的产生过程，人们只能靠资料来加以推论和佐证，而没有实例和经验来证明。所以，关于婚姻家庭制度的起源问题，可能要成为人类一个永远的谜了。

一夫一妻制产生之后，人类社会就进入了国家制度的阶段。在国家形态下，婚姻家庭关系已经不像在原始社会那样，依靠伦理道德、原始宗教、风俗习惯规则来约束。在国家形态下，国家运用了一种更具强制力的手段即法律来规范婚姻家庭关系。所以，国家总是通过立法来对婚姻家庭关系进行调整，将其纳入更强有力的制度模式中。我们现在谈论婚姻家庭制度，其实我们在主观上已经认为谈论的就是婚姻家庭的法律制度，或者主要体现为法律形态的婚姻家庭制度。

法律形态的婚姻家庭制度是人类社会婚姻家庭基本关系、基本经验的抽象化和提升，是两性关系的模式化。自从法律产生以来，婚姻家庭就在法律的规制当中了，人类社会的婚姻家庭变得更为有序了，在国家形态下，婚姻家庭还受到其他辅助手段的规范，比如道德准则、宗教规则、风俗习惯等对它也起着很大的约束作用。但是，无论如何，这些辅助手段的约束力量都没有法律那么强大，因为法律是依靠国家的强制力做后盾的，它具有最强大的规制力，它要求人们必须做什么，不能做什么，应当怎么样做。

我们今天能看到的婚姻家庭的成文法律，最早见于汉朝的《九章律》。汉朝以后，各朝各代都有婚姻家庭的法律，但是这些婚姻家庭的法律是混杂在诸法合体的法典当中的。大家都知道，中国古代法是重刑轻民的，历朝历代律例的主要内容以刑事法为基础，有关民事法律方面的内容是比较缺乏的。法律所调整的民事关系主要是那些与刑相关的问题，也就是说当事人的行为需要采用刑罚的方法来处罚的，就由法律来调整。而其他的婚姻家庭关系都一概由中国古代的婚礼和家礼来调整。所以说学术界有一种普遍的看法，认为中国古代的婚姻家庭法制是不健全的。但是这种不健全要具体分析，它实际上表现为婚姻家庭律例不健全，但婚姻家庭礼制是发达的。中国古代的婚姻家庭法制是由律和礼共同构成的，礼实际上起着法的作用。在漫长的封建时代，这种情形没有太大的变化，历朝历代都非常相像。

封建法制体现了婚姻不自由、男女不平等、夫权统治、家长专制、漠视家庭成员的利益等特征，这一点中国与外国也是很相似的。这种情况在中国一直持续到清末民初，而在欧洲则持续到文艺复兴和宗教改革以后。欧洲文艺复兴运动提出了自由、平等、社会正义等民主概念，宗教改革运动推翻了教会掌握婚姻家庭立法权和司法权的体制，把它交给国家来行使，奠定了资产阶级婚姻家庭法制革命的基础。1804年，法国诞生了最早的资产阶级类型的《民法典》即《拿破仑民法典》，在世界上以《民法典》的形式确立了婚姻家庭的法律制度。它有几个对封建主义的重大胜利，最重大的胜利就是改变了封建社会的人身隶属关系，不管是对尊长的人身隶属，对君主的人身隶属还是对教会的人身隶属。它把人际关系看成是平等主体间的关系。人人在法律面前平等，都具有独立的平等的人格。这样一来，法律的基础、民法的基础包括婚姻家庭法的基础就发生了根本的变化。它的理论基础就由身份依附说变为契约说。

梅因曾经说过，整个古代法到近现代法的发展过程，实际上就是一个从身份到契约的发展过程，非常精辟地描述了变革的实质。以契约论为基础的婚姻家庭关系，尊重人的人格平等和独立，结婚无非就是两个主体平等的男女之间订立的一个以终身共同生活为目的的契约。父母子女之间也是一种人格平等的关系，不再是封建时代那种服从的、隶属的、人身依附的关系。这是欧洲的革命。那么这种革命传播到中国是在清朝末年。清朝末年清政府迫于各种形势的压力，它要学习西方的法律，要立宪修律。崇拜资产阶级法制的一些中国法学家从事了近现代法的立法活动，他们起草了《大清民律草案》。《大清民律草案》已经表现出了一些资产阶级对婚姻家庭法律制度的追求，不过这个追求并不是非常彻底的，还保留着许许多多的封建成分。这种情况一直到国民党南京政府起草的《民法典》才得到了比较彻底的改观。1930年，国民党南京政府颁布了《民法亲属编》，真正建立了近现代类型的反映资产阶级要求的婚姻家庭法律制度，这个过程在中国是很艰难、很漫长的。

共产党的新民主主义革命时期，由于共产党受苏联的影响较大，所以在法律的起草方面接受苏联的东西比较多。在共产党的土地革命战争阶段即中华苏维埃共和国时代，苏维埃政府颁布了类似苏联的新民主主义类型的立法，如《中华苏维埃共和国婚姻条例》和《婚姻法》。这些立法只是局部地区的立法。国民党的民法适用于国统区，共产党的民法适用于苏维埃地区。到抗日战争阶段也是处于两分的格局。这种格局一直到1949年才发生变化。国民党的《民法亲属编》仍然在台湾适用，而共产党在1950年颁布了中华人民共和国第一部《婚姻法》，两岸的立法差别还是很大。它们所表现的性质、进步的速度是不一样的。比如说共产党的立法在反映男女平等、婚姻自由、反映反封建方面可以说更彻底更坚决。它的前进步伐之大，几乎不考虑法律实施的难度，是非常坚决、果断的。而国民党的婚姻家庭的法律则是采取一种改良的态度，逐步地推进改良政策，所以它的婚姻家庭法就表现出很多犹豫不定的状态。它反封建不是很彻底，还保留了很多男女不平等的成分、家长的统治以及对非婚生子女的歧视性条款。当然，国民党这个立法到后来经过很多次的修改，应该说在法律形式上和世界上最先进的《民法典》已经非常接近了。

1950年婚姻法在大陆实施以后，中国婚姻家庭的法制出现了一个非常活跃的景象，无论在理论上还是实践上都是非常活跃的。在50年代末期发生了一个全国性的理论和实务问题的论战，即关于离婚标准的论战。离婚到底要以感情破裂为标准还是以正当理由为标准？这个论战全国人民都很关注，这就说明婚姻家庭法律制度的推行是很受大家重视的，同时也与每个人的生活密切相关。50年代初期，曾出现一个离婚的高潮，很多人身处其中，是50年《婚姻法》的受益者。从50年代末期开始，中国不断发生政治运动，十年“文革”，法制瘫痪，立法停滞。一直到“文革”结束进入改革开放时代，1980年颁布了第二部《婚姻法》，与第一部相比，这部《婚姻法》没有太多明显的进步。当时刚刚拨乱反正，准备还不充分，很多问题大家在理论上还没有认识清楚，对国外婚姻家庭的法制还不了解，对国内婚姻家庭的问题也没有思考清楚，所以很多应该解决的问题没有得到解决，很多应该建立的制度也没有建立。80年代婚姻法颁布之后，又出现了一个离婚的高峰。从50年代末到70年代积压的案件在新的婚姻法颁布之后，一下子都暴露出来了，放到了桌面上。到80年代中期逐步趋于平稳，婚姻家庭的法制在平稳中也继续发展。

从80年代到今天，中国在婚姻家庭的法制建设方面做了很多工作。大家比较熟悉的可能就是2001年《婚姻法》的修订，增补了一些条文，弥补了法律的一些空白。其实在此之前，中国的婚姻家庭法制一直没有停止发展和进步。80年代，最高法院做了大量的有关婚姻家庭的司法解释；到90年代，最高法院依然做了大量的这样的工作。在一个法制不健全的阶段，最高法院的司法解释起着很大的作用，弥补了法律的不足。除此之外，人大常委会、国务院也颁布了大量的法律、法规，比如大家听说过的《婚姻登记管理条例》《收养法》《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《人口与计划生育法》，等等。另外，各个省、自治区、直辖市地方人大、人大常委会、地方政府还颁布了地方性的法规。中国还参加了一些国际条约、国际公约，在国际条约、公约上签字，就是承诺该条约、公约在国内推行。

2001年4月，《婚姻法》修订之后，最高法院在2001年年底及时发布了司法解释。这次司法解释并没有把《婚姻法》中所有的疑难问题解释清楚，最高法院还在继续做这方面的司法解释，准备在2003年再做两次婚姻法的司法解释。我认为中国的婚姻家庭法将因此变得比较充实、丰满。但是，仅仅这样还不够，还有一个更大的动作就是《民法典》的起草。大家都知道，这次3月份（2002年3月）全国人大开会，讨论了《民法典》的草案。这部全国关注的《民法典》正在紧锣密鼓地起草。《民法典》草案中肯定有一部分内容是关于婚姻家庭法的。有了这个《民法典》，婚姻家庭的法制将更加科学化、健全化。我们现在的《婚姻法》在很多问题上还是有空白的，有些内容是不合理的。我们期待着这些问题在《民法典》中得到解决。

我简单给大家描述了中国的婚姻家庭法制和法制发展，如果要评价中国婚姻家庭法的内容的话，我用几句话来概括：它是民主的、进步的、反映了人类发展方向的。它确立的一些基本制度，迄今为止，与世界各国比较起来，在很多方面都是比较先进的，如在男女平等、保护妇女儿童利益等方面。我们面临的问题是：怎样使这个文明的、先进的制度模式充实起来，并使之更具有可操作性，更易推行。

第二，我来谈谈个人自由与婚姻家庭法制的关系。它与两个问题有关。首先，它与婚姻家庭关系的“事实先在性”有关。其次，它与法律的价值、目标有关。

婚姻家庭的人际关系与其他的人际关系有很大的不同，它有很自然的生物性的特征，如两性的分别，性的互相吸引、性的互相占有、性的互相利用、性的互相享受和满足等。性行为必然带来的一个结果就是繁衍后代，产生血缘的关系，产生一代一代的人伦关系。这种人伦关系在人类其他类别的人际关系中是不存在的。生物性是婚姻家庭人际关系区别于其他人际关系的一个区分点。由于这种生物性的存在，我们在考虑用制度来规范婚姻家庭人际关系的时候，必须尊重婚姻家庭的自然属性。实际上人类在创造制度形态来规范婚姻家庭关系的时候，在很多情况下，都是非常被动的，很无奈地或者说是经过非常理性的选择。从某种意义上说，人类的婚姻家庭关系，并不是因为有了法律的规制，它才变得有序、合理、理性。

在法律产生之前，就已经有了很多从内部产生的规则，比如类似动物的性关系的禁忌，在人类早期的性关系中也有，如母子之间不能发生性关系，母子之间有性的禁忌，后来兄弟姐妹之间也有性的禁忌，有血缘关系的人之间有性的禁忌等。这些禁忌并不是靠法律的高压来推行的，而是人类通过两性关系的实践、经验的积累，慢慢形成的。而这些粗浅的规则后来经过人们的思考，抽象出很多学说和思想，并提升为道德的规则、宗教的规则、风俗习惯的规则。人类的婚姻家庭关系正是在这些规则的调整下发展的。法律的产生只是把这些规则法制化而已，它不可能违背人类的经验规则，只能在充分理解、尊重这些规则的基础上把它概念化、抽象化，形成社会广泛认可的具有更强规制力的规范——法律。

法律是不能和人类的生存经验背道而驰的。一个没有经验支撑的法律，是空洞的法律，必然要遭到来自经验的、来自人类生活的对抗。它是没办法实行的，因为人们的内心根本不能接纳它。因此，它也不可能产生权威。一个好的法律，它一定是符合人的需求的，在大众认同的范畴内的。那么，我们不禁要问，法律到底在婚姻家庭制度化的过程中起多大的作用？因为在没有法律的社会，婚姻家庭的规则就已经存在，实际上婚姻家庭就已经非常有序了。夫妻之间亲密的两性关系并不是在法律的强制下形成的。并不是靠法律规定妻子应该做什么，不能做什么，丈夫应该做什么，不能做什么。人类自然有一种生活规则，人们知道亲密的两性关系应该是什么样的模式，母子之间应该是什么样的模式。一个好的母亲绝对不会因为法律规定了好母亲的标准才被迫去效仿。比如一天应该给婴儿喂几次奶、起几次夜等，并不是法律要求她这样做，她才成为一个好母亲。而是母亲本来就知道应该怎么做，规则已经内化到她的心灵了。那么，在这样一种具有“事实先在性”的婚姻家庭领域里，法律到底能起多大的作用呢？在我看来，法律只是统一这个规则、强化这个规则而已。所以，我一向认为，我们不能过分迷信法律。尤其对婚姻家庭关系这样的人类私生活领域，法律的介入应当是有限度的，公民的个人自由空间应该是比较大的。法律制度的存在是人类自觉选择的结果，法律制度不是自发的、不是自然而然天生形成的，而是人类有意识地建立的。

我们再从法律的价值看看个人自由与婚姻家庭法制的关系。个人自由是法律追求的价值之一，我刚才谈到，法律制度只是把人类经验产生的规则规范化、统一化、模式化了，上升为一种理性。那么，我们为什么需要法律呢？法律能帮助人们做什么呢？我们为什么要借助法律这种手段来实现人类的理想呢？来辅助人类的生活呢？法律对我们有什么意义呢？在人类的认识中，价值是主体需要与客体适应、满足主体需要之间的一种特定关系。法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。法律制度作为人创造的客体，当然与人存在一种价值关系。他越能满足人的各种需要，便越具有价值，反之则呈零价值或负价值。法律价值的具体含义包括三种情形：一是法律促进哪些价值；二是法律本身具备哪些价值；三是各种价值发生矛盾时，法律根据什么标准对它们进行评价。古今中外的思想家、法学家提出过各种各样的法律价值，有秩序、公平、平等、安全、自由、正义等，其中，秩序、正义、自由是最基本的法律价值。

秩序的存在是人类一切活动的必要前提，秩序的作用就在于通过调整各种互相冲突的利益，减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲，以使社会成员在最少阻碍和浪费的情况下享用各种资源。建立社会秩序的目的就是要创造一种安居乐业的条件。而法律是预防和制止无序状态的首要的、经常起作用的手段。

正义即公道、公正，在中外学术著作中，正义有时指一种德行，有时指一种对等的回报，有时指一种形式上的平等，有时指一种自然理想的关系。有人把正义作为法治或合法性来理解，也有人把正义理解为一种公正的体制。在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，它包括两个基本方面：首先，是社会各种资源、社会合作的利益和负担的分配的正义；其次，是社会争端和冲突的解决的正义。前者可谓“实体正义”，后者可谓“形式正义”。法是实现正义的手段。

自由，在拉丁语中，“自由”意味着从束缚中解放。近代以来，这一自由观逐渐被分化为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”；其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事……自由”。追求自由是人类固有的本性，人类的历史就是不断实现自由的过程。马克思主义认为，文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。而自由在社会中的实现过程始终离不开规则，无规则则无自由。英国思想家约翰·密尔把自由界定为“社会所能合法施与个人的权利”。在法是社会的主要规则的时代，自由需要通过法和在法律的范围内来实现。洛克在他的《政府论》中指出：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是为了废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。”

在人类的认识中，人类到底有多少自由呢？假如这个世界上只有一个人，那么这个人的自由是无限的，是不受限制的，是无穷尽的。你想占有什么就可以占有什么，想做什么就可以做什么。但是恰恰地球是狭窄的，却偏偏有这么多的人，这样，人和人之间就会发生摩擦，大家都要争取自己的自由。而人在实现自由的时候，当客观条件不允许每个人都能像一个人在地球上那样充分自由生活的时候，就要考虑自由的给予到底要不要有限度，要给予到什么限度。因为你的自由权利的行使可能会影响到其他人的自由权利的行使。你自由了，别人就不自由了。法所追求的诸多价值是按照一定的位阶排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可得兼时，高位阶的价值就会被优先考虑。当然，这种位阶顺序有一定的弹性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定。

法律是什么呢？法律是一个很好的工具。法律通过它的强制力能够最有效地保障人的自由，能够用它的天平一样的平衡的力量来使每一个人的自由得到充分的、合理的、有限的实现和保障。这就是法律在保障个人自由权利中的作用，在平衡人的自由权利方面的价值。

我们还要理解，理论只有运用于实践才有针对性，理论才能获得灵性。面对具体的婚姻家庭问题，一些实际生活中的问题时，我们总会发现，理论是苍白无力的。这时候，我感到有必要把我的讲座推进到第三个部分。

在实际生活中，在立法活动和法律的操作中，会发生很多个人自由与秩序，个人自由与正义的冲突。法律应该如何选择呢？什么样的法律才能最大限度地保障个人自由又不危害必要的秩序、又不失公允呢？追求这样一个平衡的法律，是一件困难的事情。比如在具体的立法中，遇到具体的权利义务条款的设计，往往会听到来自不同利益群体的截然不同的意见，这些意见有时候是针锋相对的。法律如果满足了这一方人群的需求，可能就不能满足那一方人群的需求。很多人的权利诉求处在矛盾、摩擦的状态中。比如说，要惩罚第三者插足，惩罚婚外恋，可能会满足被丈夫抛弃的、深受第三者插足之害、被婚外恋剥夺了既得利益和可期待利益的、愤愤不平的中老年妇女的要求，我们可以采取很多的办法来让第三者承担法律责任，让丈夫也承担一定的法律责任。但是，如果做这样的立法选择的话，可能就忽视了另一部分人群，即年轻女人和男人们的诉求。因为这两种人群所主张的自由是截然对立的。

所以，法律必须找到一个平衡点，这也是非常为难的一件事。再比如说，艾滋病患者可不可以结婚的问题，前一阵子这个问题闹得沸沸扬扬，在贵州，艾滋病患者已经被批准结婚了。如果法律允许艾滋病患者结婚，就保护了艾滋病患者婚姻自由的权利，但是另一部分人群会不会表示反对呢？因为他们的利益可能会受到危害。像艾滋病患者的配偶，以及他将来要生育的子女等。还有，公众利益和公共秩序会不会受到挑战呢？这时候，法律该怎么回答呢？我们就要考虑艾滋病患者个人自由在结婚法中的合理性和必要性。此外，结婚要不要进行婚前体检？以前，婚前体检是强制性措施，现在很多人提出反对，不愿意进行婚前体检，认为这是在侵犯自己的自由。而某一部分人群，他们希望进行婚前体检，以保障自己不受到对方传染病的危害，或者希望婚姻在健康方面有保障，希望将来生育的子女在健康方面也有保障。这时候，法律就要考虑个人自由与社会公共秩序、个人自由与其他人群的自由的关系。

立法者在立法的时候，法官在处理案件的时候，实际上都是在做价值判断，在做选择。我接受过很多记者的采访，他们常会问到具体的案件，我跟法官的接触也比较多，也参加了很多法律的起草，比如《妇女权益保障法》《收养法》《人口与计划生育法》。我的一个深刻体会就是，立法的过程非常艰难。为什么艰难呢？立法就是让你去做平衡，这个平衡就是价值平衡。不同利益群体之间的权利和自由肯定是有摩擦的，你保护了这部分人群，可能就没有保护那部分人群；保护这部分人群权利多了，那部分人群自由就少了。国家利益、社会公共利益也会与个人自由发生摩擦，你怎么去寻找这个平衡呢？哪一种平衡最能体现法律的价值，是人类追求的方向，代表了人类进步的方向呢？所以，立法是选择的过程，是非常艰难的过程。我们看一个法律起草出来好不好，就看它能不能代表大家的利益，能不能代表社会前进的方向。掌握好了这个平衡，这个法律就会受到欢迎，是可行的；掌握不好平衡，这个法律就可能遭到很多人的反对。

这是我要讲的三个部分的问题。第三部分我没有展开具体的问题。大家可能更关心一些具体的婚姻家庭方面的问题，下面的时间留给大家来提问，我们可以就一些具体的问题交流。

听众：请问您怎么看待大学生结婚的问题？谢谢！

按照现行《婚姻法》的规定，婚龄是男22周岁，女20周岁，这是针对全体公民规定的婚龄。大学生绝大多数都在20岁以上，那么是不是达到婚龄的大学生都可以结婚呢？教育部规定大学生在上学期间不可以结婚，如果想结婚，必须先退学。这个规定与《婚姻法》是抵触的。这个问题肯定会被提出来，现在我们还没有看到关于大学生结婚的诉讼，如果有的话，这个问题很快就会摆在立法者的桌面上了。这个问题并不是现在才发生的，我上大学的时候就已经有这样的问题了。那时候这个问题更严重，不是你达到没达到法定婚龄能不能结婚的问题，而是你达到没达到计划生育政策晚婚年龄能不能结婚的问题。当时，必须达到计划生育政策规定的晚婚年龄才能结婚。用计划生育政策规定的晚婚年龄来取代《婚姻法》规定的法定婚龄，这个问题由来已久，是下一步立法中必须面对的问题。实际上，这个问题在《婚姻法》修订的过程被提出来过，但是到最后，立法者还是回避了它。迄今为止尚无一个案例来确认大学生是可以结婚的，或者确认大学生不能结婚。法院对这个问题也采取回避态度。像这样的案子，我不知道法院是不是敢于受理。如果某个法院敢为天下先，敢于受理这样的案件，并作出正确的判决，那么我相信，司法判例的推进作用要比民众的呼声、学者的建议要强大得多。实际上，你们发现了没有，中国近几年的法治化进程在一定程度上是靠案件来推动的，靠法官的判例来推动的。所以，我也期待着有这样的案例发生，这样能使我们的立法者早一点面对这个问题。我本人主张大学生是可以结婚的。从法律层次上讲，《婚姻法》的效力肯定要比规章的效力高，教育部的规章是不能同法律抵触的。

听众：我想问一下在关于妇女问题的立法过程中，女性如何起作用？

实际上立法是很复杂的。中国的立法机关是全国人大和人大常委会，政府也有一定的立法权。我们这样的专家、学者、民间团体都没有立法权，媒体也没有立法权。我们只能提出立法建议，只能提意见。妇女在立法当中起什么作用，要看在全国人大当中女代表的比例，全国人大常委会中女委员的比例，还要看实际起草法律草案的起草机构或组织中的妇女比例。我举个例子，在2001年《婚姻法》的修订当中，妇联就起了相当大的作用。妇联提出的修改意见被吸收的最多。从这个例子来看，中国妇女在关于妇女问题的立法当中起到的作用还是比较大的。不过我认为，妇女参与立法的人数和能否真正代表妇女的利益是两码事。比如说，有些女性代表、女性委员，她身为女性，但是并没有女性意识。她反映的意见很多是男性化的意见，并不反映女性意见，她没有性别视角，她更不会运用女性主义的思想和方法去考虑问题。也就是说，即使有较多的女代表也起不到很大的作用。还有一点，就是理论上的贮备不足和对现实生活的不了解，也使得妇女参与立法的人数尽管达到了一个相当可观的数量，但是与男代表并无两样。

听众：我想问一下关于婚姻存续期间夫妻财产共有或个人所有的约定的认定，就是说要求有书面的协议。那么如果没有书面协议，事实上在日常生活中夫妻之间可能只有口头的约定，那么对这种情况，一方死亡了，另一方否认，应该如何认定？在立法方面有没有考虑？

这是一个非常实务性的问题。按照现行法律，这种夫妻财产的口头协议是没有法律效力的。口头契约不符合法律规定的夫妻财产契约的形式要件，所以它不具有法律效力。按照原来1980年的《婚姻法》，口头契约只要双方认可就具有法律效力。但是按照现行的法律，夫妻财产的契约一定要具有书面的形式，而且如果想对抗第三人的话还必须让第三人知道。至于第三人是否知道有这样一个书面协议的存在，主张权利的一方还要负举证责任，证明第三人是知道的。你提到的情况，立法当然考虑到了，这就是为什么我们《新婚姻法》对夫妻的约定财产制一定要强调它的形式要件。因为过去的夫妻财产约定是非常混乱的，很多都是口头约定，如果一方否认，就会很麻烦。所以修订后的《婚姻法》要求夫妻财产协议一定要具有书面形式。这不仅仅是为了保护第三人的利益，保护交易安全，也是为了保护夫妻内部的利益。

听众：我想请问您两个问题。一个是关于现在离婚处理当中的福利分配房屋和贷款按揭买房的这种房屋的处理问题。第二个问题就是关于保险的问题，也就是说家庭或者个人都有一些投保，那么这些保险到最后受益的时候如何作出分配？

这些问题困扰法院许久了，现在各个法院的处理五花八门，各种判决都有。这恐怕也是最高法院现在做司法解释的一个重点。你提到的这几个问题我很难给出一个正确的答案，因为现在还没有立法，法律还不明确。我个人的意见，夫妻以共同财产购置的各种保险，是夫妻共同财产。如果指明受益人的，受益人是谁那就是谁的财产。关于公有房屋的使用承租问题，最高法院1996年作过司法解释，只要这个司法解释与《新婚姻法》不抵触，则继续适用。婚姻存续期间，夫妻共同贷款按揭买的房子，应当是夫妻共同财产。我认为《婚姻法》第十七条第一款所指的“工资、奖金”是指具有劳动报酬性质的货币和实物。包括工资、奖金、津贴、福利等以及用这些收入购置的财产。我认为其他一些财产也是夫妻共同财产，比如个人财产在婚后的孳息；对个人财产婚后加以改良后所增加的价值；夫妻一方在婚姻存续期间取得的养老保险金、退休金、失业保险金、复转军人的转业费等。

我给你讲一下，在美国，婚姻财产分割问题讨论了几十年都没有讨论清楚，这些问题在美国不同的州，法院处理都不一样。有些州是很激进的，激进到什么程度呢，它连学位或专业执照、律师资格证书这些都作为婚姻财产来分割。纽约州1985年的奥布润(O’Brien)案审理中，州上诉法院认为，纽约州的立法在确定公平分割法时不是依据传统的财产概念，而是确认配偶对于婚姻关系而产生的有价物可基于取得该物时的婚姻地位主张权利，这些在婚姻期间取得并要求分割的财产就被称之为“婚姻财产”。法官就会考虑分割丈夫或者妻子在婚姻存续期间努力学习、努力奋斗取得的行医执照，或者是博士学位，或者是律师执业证书。因为这些证书能够在今后若干年给另一方带来丰厚的经济利益，如果不作分割法官就认为是不公平的。因为这些证书是在婚姻期间取得的，取得证书的过程是很艰难的，凝聚了配偶的劳动、配偶的支持和协力。但也只是个别州，比如纽约州走得比较快比较极端，就有这样的判例。在其他很多州法官的立场是比较保守、稳妥的，认为这些证书、学位、资格不能看做婚姻财产，仍是其个人所有的。但是不给另一方补偿又显得不公平，所以在婚姻财产分割或者决定给付配偶抚养费时将一方对另一方作出的贡献作为考虑因素，同时对其为他方支付的教育费用给予补偿。通过这种办法来达到一个平衡，来补偿他的配偶。纽约州的做法与其他州的做法目的是相同的，都是为了达到一种利益平衡，达到公平、正义。但是其他州采取的方法又比较稳妥，不是那么激进。

我们中国现在面临很多财产分割、财产补偿问题，我们应如何去分析和处理这些问题？走像纽约州的法律道路，把这些财产都看做夫妻共同的财产，尽可能地保护弱者一方的利益，这是一种办法。还有一种办法就是通过变通的方法，同样达到这样一个目的但是又让双方都心平气和的、能够服气的办法来做财产分割和财产补偿，《新婚姻法》已经对妇女的家务劳动和财产补偿作了初步规定，但还不够。还有给付抚养费这种办法，那就应改造中国的生活困难帮助费成为抚养费这种体制。

听众：我想问一下现在《新婚姻法》关于家庭暴力以及婚内强奸的问题是如何界定的？

现在谈论家庭暴力是个热门话题。我听说全国人大常委会对新婚姻法进行审议的时候，委员们谈论两个问题最多。一个是包二奶问题；一个是家庭暴力问题。家庭暴力的确引人关注。我反对一种说法，认为引人关注就说明现在家庭暴力增加了。其实以前也很严重，只是人们忽略了，没有关注它。家庭暴力在中国，就现行法律制度而言已经有一些制裁措施。比如说在《新婚姻法》里规定的禁止家庭暴力，当然这都是比较弹性的条款。

家庭暴力现在有几个难点，一个是举证的问题，一个是受虐妇女综合症的问题，还有一个是婚内强奸的问题。这几个问题在家庭暴力中是最难解决的问题，我们现在正在研究它。关于家庭暴力的证据问题适用什么举证原则？还有婚内强奸的问题，还有受虐妇女综合症的问题要不要承认？这个关系到正当防卫和防卫过当理论的新的思维。可能对刑法关于正当防卫、防卫过当的理论是颠覆的、有突破的。你提了一个好问题，现在国内专家也在逐渐发表看法。在北美、欧洲，关于家庭暴力都有专门立法，马来西亚也有专门的反家庭暴力法。他们在刑法里明确承认婚内强奸，丈夫可以成为强奸罪犯。任何人不能因为他身体上的不能、他的性别或者因为与被害人有婚姻关系就排除在强奸罪的犯罪主体之外。但我们中国还没有承认。我觉得受虐妇女综合症在将来要得到承认的过程会更加艰难、更加漫长。我现在已经注意到中国一些刑事案件的判决虽然没有援引受虐妇女综合症的理论，但是对受虐妇女打死她的丈夫减轻处罚，考虑到了她的精神状况和当时的处境。实际上我认为这些判例已经在突破现行法律，是一个非常可喜的进步。

听众：您好，我想问一下关于婚外情以及性骚扰在《新婚姻法》中的处理？

先说性骚扰的问题。我前两天在报纸上看到一个案例，就是性骚扰因为证据不足驳回起诉。前两年在西安也发生过同样的案例，也是因为证据不足没有认定性骚扰，驳回起诉。到目前为止中国还没有性骚扰这方面的专门立法，也没有这方面判决成功的例子。我想主要是因为性骚扰在法律上没有一个界定，什么叫性骚扰？法院感到非常为难，不好认定。还有就是举证非常困难。性骚扰很多发生在很私密的情况下，只有两个人，没有目击的证人。法律关注性骚扰，在中国只是个开端，要走的路还很长。在美国，性骚扰案进入司法程序，最后有了胜诉的判例，这个过程也是非常艰难的。我看过美国一个根据性骚扰案子拍摄的电视剧，这是根据真实故事编写的。我觉得剧中的女人真的是非常有勇气，最后她的精神都要崩溃了。因为你去控告你的老板，一个对你有很强控制作用的人。你会因此失去工作，失去人们对你的支持和同情，人家会认为你这个女人很计较一些小事，甚至认为你是幻想狂、臆想症，精神方面有问题。甚至连亲人可能都不理解。她受到性骚扰本来已经非常沮丧、难过，在整个诉讼的过程中，还要在法庭上反复陈诉性骚扰的过程，证明自己的清白，证明自己的立场。这个过程非常的折磨人，精神都要失常了。但是就在她精神快要崩溃的时候，法官判了。判她胜诉。她胜利了。我觉得她真是一个精神非常坚强的人。如果是我的话，我觉得我坚持不下来。所以如果在中国真能发生一个胜诉的案件，那个女人一定是很伟大的。没有几个人能够承受那样的诉讼。性骚扰是早晚要立法的，这是一个必然的、世界性的趋势。但是什么时候立法我不知道，呼声现在是非常强烈的。

你提的第一个问题是关于婚外情的问题，在《新婚姻法》起草的时候，讨论最多的、争议最大的问题就是要不要对婚外情进行惩罚。我首先要把这个基本的概念澄清一下。当时，社会学界、伦理学界还有法学界实际上谈论的不是一个问题。比如法学界谈论更多的是有配偶的人和他人通奸的问题，甚至是与他人同居的问题，这个问题可能是法学界认为与法律相关的问题。而社会学界更多讨论的是婚外情、第三者插足这些问题。有人把这两个问题混同于通奸、混同于包二奶，甚至有些人还把它混同于重婚。我认为它们的程度、状态是不一样的。仅就婚外情而言，什么叫婚外情？那就是所有的婚姻关系之外的两性之间发生的，不仅仅是性关系，还包括与性爱相关的一些暧昧关系都叫婚外情。我们不能把法律范畴的问题扩大到这样一个很明显是道德范畴的问题。现在对这个问题有很多种不同的看法。比如说，法学界一般认为对通奸、婚外同居是应该惩罚的，起码应该承担民事法律后果，作为离婚的一个原因，作为离婚损害赔偿的原因和根据，赋予无过错者向有过错者请求损害赔偿的权利以及无过错者向配偶之外的第三人请求损害赔偿的权利。但是法学界受一个问题的困扰，就是证据问题。因为通奸是非常难举证的。通奸必须要证明有性关系的存在、床上关系的存在，这是非常困难的，因为弄不好的话可能就会鼓励人去捉奸。在老百姓的理解里，举证通奸唯一的办法就是捉奸。那么捉奸可能就会冲到第三者的家里或者冲到宾馆里去捉，弄不好的话就会构成一个违法甚至犯罪的行为。

曾经发生过这样的案子，妻子和丈夫分居期间，她怀疑丈夫可能和那个女人有关系，于是带着几个人去第三者家里捉奸，把人家从床上抓住，赤裸裸地绑在桌子腿上，往人家身上泼冷水，打110报警，把警察叫来让警察作证。这种行为后来被法院认为构成侮辱罪最后被判刑。还有的虽然没有侮辱的行为，但是拍摄的裸体照片提交到法庭，法庭也不会采信。因为她采用违法的方法冲到人家家里去，侵犯人家的隐私权，这样取得的证据是无效的。不是有私人侦探这个行业吗？如果这个行业没有法律的控制的话，可能会像脱缰的野马一样制造社会混乱，可能会发生很多侵权行为，可能会引起人与人之间互不信任、互相窥探隐私、以揭发隐私为乐趣这样一种社会风气。当然现在在取证方面也有一些人提出一些办法，比如说我们现在取证一般都要求事实证据，但是大家都知道这种事实是不可能重演的。于是有人提出我们可以采取情景证据，比如说他们两个人在深更半夜的时候在某个旅馆逗留，就可以推论他们之间有性关系。证据是困扰法律界最大的问题。还有一个问题人们也提出来了，就是通奸的人数问题，如果法律要惩罚通奸，那么可能会有许多人受到法律的制裁。中国没有通奸的调查，因为中国人对这些问题很谨慎，不愿意说实话，很难调查。但是中国有这方面的民意测验，各个阶层都做过关于性态度的民意测验。某些民意测验表明60%的人对婚外性关系持比较开明的态度，另外40%的人主张应该对婚外性关系严格管制。美国在这方面有很多统计，这些统计的数字说起来有些触目惊心，起码有40%的人经历过或者正在经历着婚外性关系。据社会学家论证，中国的婚外性关系没有美国普遍，但是在现代社会，也不会太少。如果这样的话，法律将面临着一个很严峻的问题，即“法要责众”。而“法要责众”又面临着证据收集的困难，便会使得这项法律很难推行。

通奸或者说婚外情到底应不应受到法律的制裁呢？不可否认，夫妻忠诚是一项社会道德。但是，如果要以法律的强制来实现道德规范，必须拥有特别坚强的理由，因为这涉及对个人自由的高度干涉。众所周知，对性行为进行一定程度的法律上的约束，几乎是所有文明社会存在所必需的。但是法律不能也不应该禁止一切不合道德的性行为。比如现代各国法律几乎无一例外地禁止违背本人意志的强奸行为，但对于成年人自愿进行的性行为却并非一律绳之以法。这不仅是因为前者违背了当事人的意志，具有更大的社会危害性；而后者当事人自愿、对他人没有危害性或危害甚小，而且在更深层次上涉及法律的限度乃至对个人自由及权利的保护问题。我认为，夫妻应互负忠实义务仍是现实社会中多数人认可的道德观念，通奸行为仍被多数人视为不道德的行为。但是这些不道德的行为并不一定就应为法律所禁止甚至加以制裁。社会公众是不是对通奸、第三者插足的行为厌恶到希望用法律来制裁的程度，甚至在这一点上达成共识了呢？据调查，并没有达到这样的程度。很多人特别是年轻人并不认为通奸应该受到法律的惩罚，只需要道德来干预。这些是我们更应该考虑的问题，考虑的结果应该成为立法时最重要的依据。

来源：正直光束Me