摘要：2020年可以说是商业秘密新规大年，最高院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商密民事案司法解释》”）、最高院最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（简称“《知产刑事案司法解释三》”）和《刑法修正案（
2020年可以说是商业秘密新规大年，最高院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商密民事案司法解释》”）、最高院最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（简称“《知产刑事案司法解释三》”）和《刑法修正案（十一）》相继发布。最具突破性的修改包括《知产刑事案司法解释三》第五条[1]引入“合理许可使用费”来计算非法获取商业秘密但还未披露、使用的违法行为所造成的损失，从而解决了之前无法对实施这种行为的侵权人进行刑事打击的顽疾。继而，《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪[2]由原来的结果犯调整为行为犯，侵权行为是否给商业秘密权利人造成重大损失不再是商业秘密犯罪的构成要件，从法律层面为知产刑事案司法解释三》第五条第一款第（一）项提供依据。从此，“合理许可使用费”或称“虚拟许可价值”与技术秘密刑事犯罪捆绑在一起，频繁进入公众视线，而且不时出现商业秘密尚未被披露、使用或允许他人使用但许可使用费评估值上亿的刑事案件。
鉴于这类案件主要依赖于“评估”的合理许可使用费计算损失，而这个很多时候评估出的巨额损失又与权利人的实际损失不匹配，笔者结合自己的办案经历尝试讨论《知产刑事案司法解释三》的 “合理许可使用费”与评估的“许可使用价值”或“虚拟许可价值”之间的关系，欢迎同仁批评指正。
一、技术秘密的许可使用费
技术秘密作为一种技术类知识产权，与专利类似，权利人可将其转让或许可给他人使用；他人为了获得使用技术秘密的权利，一般都要付出相应对价，这个对价便是许可使用费。在真实的经济市场，许可使用费是交易双方通过谈判磋商确定的。成熟交易中，许可使用费通常以“入门费+销售提成”的方式实现。有些医药领域的复杂交易中，在“入门费+销售提成”的基础上，还会附加里程碑费用，即如果出现通过某期临床、拿到上市许可证之类的里程碑事件时，被许可方还应额外支付一笔费用给许可方。
许可使用费的这种构成方式与技术产业化的规律有关。以专利为例，将申请文件中的书面技术落地变成可实际工业化的技术既需要时间（如中试），还存在最终无法成功产业化的风险。所以，如果一开始就要求被许可方支付全部许可费，被许可方一般都难以接受。即便是技术秘密，虽然一般是经过实践可落地的成熟技术，但从作为载体的技术资料转化为现实的生产线也需要时间，这在化工领域尤其常见。
除了与许可年限（销售提成中体现）有关，许可使用费还与许可类型、地域范围等相关。通常，按独占、排他和普通许可这三种类型收取的许可使用费应逐渐降低。
二、技术秘密的合理许可使用费——参照真实的许可使用协议
在真实交易中，经交易双方认可的许可使用费一般也就无所谓“合理”与否。“合理许可使用费”是知识产权司法诉讼中为计算侵权损害赔偿而创设的概念。
根据《反不正当竞争法》（2019修订）第十七条[3]，侵害他人技术秘密按照权利人的实际损失或侵权获利计算损害赔偿。《商密民事案司法解释》第二十条[4]进一步规定，权利人可以请求参照商业秘密许可使用费确定实际损失，这一规定可以说是参照了《专利法》（2020修正）第七十一条[5]，因为早在2007年最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中就规定了可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法来确定商业秘密侵权的损害赔偿[6]。
尽管《专利法》和商业秘密相关的司法解释中早有此规定（即参照许可使用费计算损害赔偿），但我国却鲜有民事案件真正援用这一规定，这与我国知识产权运营转化市场不活跃有一定关系。在极少数参照许可使用费确定损害赔偿的民事案件中，法院对原告证据的要求也非常高：例如对于可参照的许可协议，原告需提供发票、纳税凭证等来证明该许可协议是真实且实际已经履行的；如果许可交易双方存在关联关系，这种许可协议一般也不被采纳。在许可协议能被接受的基础上，原告还要进一步举证该许可协议中的许可方式、范围、期限等与涉诉侵权行为之间存在可比性[7]。由此可见，专利和技术秘密的民事侵权案件如果参照许可使用费计算损害赔偿，该许可使用费必须是真实存在且实际履行的许可使用费。
在《知产刑事案司法解释三》引入“合理许可使用费”之前，技术秘密刑事案件中也偶有参照许可使用费来确定损失的。在邢某等侵犯浙江石金玄武岩纤维有限公司（石金公司）技术秘密案[8]中，邢某以不正当手段获取石金公司技术秘密后并使用，评估机构以市场法鉴定出涉案技术秘密的许可使用费，具体是参照与石金公司具有接近技术的四川航天拓鑫玄武岩实业有限公司（航天拓鑫公司）的3份技术许可合同中的数据，而这3份合同登记在西南综合产权交易所。也就是说，该案虽然是根据评估结果确定损失，但评估机构所评估出的许可使用费仍是基于真实存在且实际履行的许可使用协议。
综上，我国知识产权民事案件以及在《知产刑事案司法解释三》引入“合理许可使用费”之前的少数技术秘密刑事案件中，如果基于许可使用费确定损害赔偿，该许可使用费需要是真实存在且实际履行的许可使用费。在此基础上，原告或评估机构还要举证或论述所参照的许可协议中的许可方式、范围、期限等与涉诉侵权行为之间存在可比性，从而保证如此确定的损害赔偿额应是合理的。
关于这种计算方法，美国则通过判例发展出15个Georgia Pacific因素[9]来确定合理的许可费率，从而更具有可操作性。
三、技术秘密的合理许可使用费——虚拟许可价值
对于《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”，在该《的理解与适用》[10]一文中，也强调了“合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定”。这说明《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”出台本意与上述民事法律法规中的许可使用费本质上是没有区别的。但由于大多数案件中没有相关的许可使用交易可供参照，民事审判选择以其他方法（如法定赔偿）确定损害赔偿；刑事案件因为没有法定赔偿作为退路，实践中又往往依赖于评估机构做出的损失评估结果作为认定证据，所以自《知产刑事案司法解释三》施行后以“合理许可使用费”认定损失的案件反而开始变得常见。
例如在号称宁波地区涉案金额最高的知产刑事案中，宁波博威公司的原6名员工被认定为非法获取并携带博威公司的技术资料至新公司，完成生产线规划、可行性研究后即被抓。案件涉及博威公司的11项铜合金技术，其虚拟许可价值经评估鉴定为1.69亿。关于该案网上新闻报道很多，但笔者无法找到其判决书，也无从了解1.69亿虚拟许可价值的评估细节。
在廖生堡、詹谦与上海悦苏资产公司侵犯商业秘密刑事案[11]中，廖某离职前将原生物公司涉及呋喃酮技术的资料上传到百度云盘，并被利诱将资料交给詹某，詹某公司欲委托原生物公司的加工商制造设备被发现。评估公司采用成本法及收益法对该生物公司的呋喃酮专有技术的普通许可使用权进行评估，得出普通许可使用权价值为858.99万元。法院按该虚拟许可价值对相关主体进行定罪量刑。
在丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密刑事案[12]中，丘某、郑某是音王电声公司的前员工，其中郑某骗得卡迪克调音台技术资料并备份，但未实际使用。评估机构采取成本法和收益法进行评估，成本法评估的虚拟许可价值为1143.5万元，收益法评估的虚拟许可价值为182万元，评估报告采取收益法认定价值作为鉴定意见。
从这些案件中可以看出，对于司法解释规定的“合理许可使用费”，法院或判决会称之为“虚拟许可价值”，并且都是基于评估意见确定的。而评估意见中采用收益法或成本法，这说明市场上大概率不存在相关的实际许可交易。
结合如上述《知产刑事案司法解释三》中“合理许可使用费”的出台本意，笔者认为这些判决中提及的“虚拟许可价值”应理解为在没有实际存在的许可使用协议参照的情况下，假定在侵权行为发生前，技术秘密的权利人和侵权人作为理性的市场参与主体商业磋商技术许可事宜，并达成一致的许可使用费。实际上，美国司法审判采用的Georgia Pacific因素首先就会考虑权利人和侵权人针对涉案技术已经做出的许可[13]，所以按其确定的合理许可费率并非本文此小节所述的“虚拟许可价值”。既然是假定权利人和侵权人作为理性的市场参与主体商业磋商技术许可事宜，那么前述第一小节中关于许可使用费的构成（如入门费+销售提成）和考量因素（如许可类型、年限）理论上应该都适用于“虚拟许可价值”的确定。
那么，现在需要回答的问题就是：如上刑事判决中采纳的评估价值是否是《知产刑事案司法解释三》出台本意的“合理许可使用费”，也即此处的“虚拟许可价值”。
四、评估的许可(使用权)价值≠《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”
在丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密刑事案中，判决书非常难得地披露了一些评估细节：权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会丧失，评估鉴定采取的收益法，系从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值。通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，既充分考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、 技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素，也考虑了音王电声公司相关产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素。鉴定意见认定的商业秘密技术贡献度100%系指评估鉴定的技术对整体技术(公知技术除外)的贡献程度，技术贡献度、商业秘密许可使用价值均系根据资产评估基本准则认定，评估方式科学、合理、审慎，本院对上述鉴定意见予以采信。
可以看到，评估机构评估的是商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，有时评估机构也称其为“许可使用权”、“许可使用权价值”或“许可价值”，但反而不会说所评估的是“合理许可使用费”。这个许可使用权是假定从评估基准日起未来一定收益期内的许可权利，化工领域最常见的就是假设收益期为10年。
例如，从圣奥化学公司与陈某、运城晋腾公司侵害技术秘密纠纷[14]中可以看到，在关联刑事案中评估机构采用收益法评估江苏圣奥生产橡胶防老剂4020的全套工艺技术在2012年4月21日的许可价值为 20154万元，并且评估人员在刑事庭审中确认该价值为“10年的排他许可价值”。换句话说，评估机构评估的是假定权利人和侵权人通过平等磋商达成许可，自评估基准日起许可10年的许可费。但是到该刑事案2013年10月22日判决，陈某等持有并使用圣奥公司的技术秘密不过3年（该案2007年也有窃取行为，但从公开信息不好判断评估机构所评估的技术是否包含2007年窃取的技术）。当然，在后来的民事案中法院参照该评估许可价值确定损害赔偿并不为过，因为刑事案后陈某依旧先后通过2个公司一直生产橡胶防老剂至民事案的二审庭审中（2022年）。
然而，假设陈某在2013年刑事案发后就金盆洗手彻底不干了，此种情形能否也适用评估做出的假定10年的许可使用价值呢？朴素的认知告诉我们：2012年10月搭建好生产线开始投产至2013年就彻底停产，还是一直持续经营到2022年，这两种情形给圣奥公司造成的实际损失存在巨大区别。如果两种情形都依据假定10年的许可价值，逻辑上应该是讲不通的。《的理解与适用》中已经强调了“合理许可使用费”的确定中要考虑不正当手段获取商业秘密后持有的时间，但评估意见却是根据行业特点假设出一个固定年限的许可使用期，与个案的实际情况完全脱节，这应该是不符合“合理许可使用费”的出台本意。
笔者还注意到，在圣奥化学公司与陈某、运城晋腾公司侵害技术秘密纠纷中，评估人员在刑事庭审中确认评估做出的价值为“10年的排他许可价值”。而在廖生堡、詹谦与上海悦苏资产公司侵犯商业秘密刑事案中，评估公司得出的是普通许可使用权价值。但是，从丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密刑事案的评估描述中，完全看不出评估过程考虑了许可类型。知产领域的从业者都知道，真实交易中许可类型一定会显著地影响到许可使用费，排他许可的使用费理应会远高于普通许可的使用费。所以，评估过程如果没有体现出对许可类型的考虑，这应该也是不符合“合理许可使用费”的出台本意。
根据丘思琦案，在评估意见的“许可使用价值”计算中，评估机构会推算假定侵权企业在一定经营规模下未来收益期（例如10年）内的收益额，而且这种推算的收益额在后续的几年内每年都相同，完全不考虑市场变化。有的案件，在权利人某年的产能已经仅为设计产能20-30%的情况下（此时侵权产品并未上市），仍将侵权人在下一年的产能推算为设计产能的60%、80%或100%，这显然是不合理的。最高院在深圳花儿绽放网络科技股份有限公司、浙江盘兴数智科技股份有限公司等侵害技术秘密案[15]中也以此为原因之一拒绝采纳评估价值。
至于技术分成率、技术贡献率，与个案情况就更相关，本文在此不做讨论。但上述分析已经表明评估意见的“许可(使用权)价值”并非《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”。
五、“民严刑松”的现状反证了“合理许可使用费”在刑事案件中可能被错用
如本文第二小节阐述的，技术秘密民事侵权案中只有在相关可比的真实许可协议存在的情况下，法院才会参照许可使用费确定损害赔偿。当权利人主张以关联刑事案件已采信的评估价值（虚拟许可价值）作为计算损失的依据时，有些民事判决明确表示不支持。
例如，在后续音王电声诉丘思琦、郑湘林等的民事案件[16]中，音王公司欲以刑事案件中确定的虚拟许可价值损失作为依据，主张该民事案件中有关卡迪克调音台技术的实际损失，法院以郑某的侵权行为未造成权利人的实际损失为由不予支持。
又如，在长沙驰芯半导体科技有限公司诉黄某侵害商业秘密纠纷[17]中，驰芯公司请求按关联刑事案件中评估的许可使用费181万元计算赔偿，法院以黄某既未披露涉案技术秘密，也未使用或允许他人使用该技术秘密为由拒绝参照刑事证据的评估价值，最终酌定赔偿额18万元（含维权开支）。
即使在圣奥化学公司与陈某、运城晋腾公司侵害技术秘密纠纷中采纳了评估许可价值确定损失赔偿，这是因为此案中2013年刑事案终结后，陈某依旧先后通过2个公司一直在生产橡胶防老剂至2022年。结合其他证据，法院相信这2个公司这么多年的销售利润足以超过评估的许可价值。
由此可见，实务中证明标准仅为“高度盖然性”的技术秘密侵权民事案件对于损失赔偿的确定，却采用了比证明标准为“排除合理怀疑”的技术秘密刑事犯罪案件更严格的适用尺度，这着实值得深思。民事案件中的损失赔偿以填平为原则，惩罚为辅；对于非法获取技术秘密，但尚未披露或使用的侵权行为，由于其扰乱市场竞争秩序、破坏法治环境、打击权利人的创新动力，民事案件法官也会在考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素的基础上酌定赔偿。但是，鲜有民事案件会认定出一个骇人听闻的赔偿数额。
为了加强商业秘密保护，侵犯商业秘密罪已被修改为情节犯，并且对于非法获取但尚未披露或使用的犯罪行为采用“合理许可使用费”定损，这个立法初衷肯定是好的。但是，刑事案件实务中定损主要依赖于评估意见，而评估意见中的许可（使用权）价值动辄上亿的数额，对于民事案件法官来说从内心就无法确信，这也反证了评估出的许可（使用权）价值并非是《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”。如果《知产刑事案司法解释三》中的“合理许可使用费”是如上讨论的评估许可价值，这也有违刑事案件应保持谦抑性的原则。
由此可见，规范技术秘密侵权案件中“合理许可使用费”的评估已经非常有必要，否则实务中“民严刑松”的倒挂情形还会扩散蔓延，罪与罚不相匹配。另一方面，技术秘密纠纷中的侵权自然人往往是具有良好教育背景的技术人员，这批人在尚未披露、使用非法获取的技术秘密情况下如果因高额的评估许可使用价值而身陷囹圄可能并非《知产刑事案司法解释三》的规定本意。
注释：
[1]第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
[2]《刑法》第二百一十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
“（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
[3]第十七条因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
[4]《商业秘密民事案司法解释》第二十条 权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
[5]《专利法》第七十一条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
[6]最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
[7]北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.9条；江苏省高级人民法院发布的《侵犯专利权纠纷案件审理指南 2010》第7.1.2.4 节
[8]（2019）浙07刑终924号
[9]Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970)
[10]林广海、许常海，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用
[11]（2021）闽0203刑初596号，笔者没有找到判决书；（2022）闽02刑终167、168、169号刑事裁定书
[12](2021)浙02刑初35号
[13]Factor 1: The royalties received by the patent owner for the licensing of the patent-in-suit, proving or tending to prove an established royalty; Factor 2: The rates paid by the licensee for the use of other patents comparable to the patent-in-suit.
[14](2022) 最高院知民终816号
[15]（2021）最高法知民终2298号，“涉案价值评估鉴定中2020年预估销售收入与2019年预估销售收入相同，有违市场规律。综上，价值评估鉴定多项数据难以令人信服，不应采信”。
[16]（2021）浙02民初1093号
[17]（2024）湘民终257号
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：张耀宏 田旸
来源：IPRdaily
