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被告城北区某某房地产开发有限公司系城北区碧桂园珠溪府的承建商，其将附属园建工程转包给被告江西某某建设工程有限公司，被告江西某某建设工程有限公司将其承包的城北区碧桂园珠溪府附属工程中的门楼土建及安装工程又转包给原告公司施工｡ 2021年1月被告江西某某建设工程有限公司与原告某某农业开发有限公司签订协议，协议书约定工程的计价方式、付款方式等｡ 原告按约定完工，被告江西某某建设工程有限公司、被告城北区某某房地产开发有限公司验收后,2022年5月投入使用至今｡ 投入使用后该工程经结算，被告江西某某建设工程有限公司向原告支付工程款项168122元(税后)｡ 原告就剩余工程款支付事宜多次与被告公司协商无果，为了维护自身的合法权益，原告具状起诉，请求法院依法判处｡ 另查明：1.2021年1月，原告与被告江西某某建设工程有限公司签署协议，协议约定：江西某某建设工程有限公司将碧桂园门楼土建及安装工程承包给原告施工，总包干价格按照碧桂园图纸和清单的单价予以结算(含土建、安装、人工工资、水电设施、机械租赁)，付款方式按照碧桂园进度付款，江西某某建设工程有限公司无条件负责帮助原告申请月进度款及尾款，该项目款如到了江西某某建设工程有限公司账号后应在10个工作日内全额支付给原告某某农业开发有限公司;2.2020年8月12日，被告城北区某某房地产开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司签订《碧桂园项目一期一标货量区园建工程施工合同》，被告城北区某某房地产开发有限公司将碧桂园项目一期一标货量区园建工程发包给被告江西某某建设工程有限公司承建，合同价款固定总价包干含税金额8029994.52元;3.2022年8月，经被告城北区某某房地产开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司结算，碧桂园项目一期一标货量区园建工程造价总计8816345.5元，其中安装工程498733.86元，园建工程8181756.91元(园建工程中非包干部分现场签证结算造价1107333.71元);4.案涉门楼工程属于现场签证工程，该工程经被告江西某某建设工程有限公司结算计价186802.48元，扣税10%,2022年9月支付给原告税后工程款168122元;5.2023年5月17日我院出具(2023)赣1129民初1005号调解书中原告某某农业开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司涉及调解的工程非本案案涉门楼工程;6.一审法院委托第三方即江西某某咨询有限责任公司对案涉工程造价进行价格鉴定，江西某某咨询有限责任公司出具中路华价鉴(2023)第2号造价鉴定意见书，鉴定意见：工程总造价552737.5元，其中土建装饰工程546817.92元，安装工程5919.58元｡

某某农业开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令江西某某建设工程有限公司立即向原告支付工程款311687.23元;2.判令城北区某某房地产开发有限公司对江西某某建设工程有限公司的支付义务承担连带责任;3.本案的诉讼费由被告承担｡ 当庭变更第一项诉讼请求，请求江西某某建设工程有限公司支付工程款384615.5元｡

一审法院认为：被告城北区某某房地产开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司签订《碧桂园项目一期一标货量区园建工程施工合同》，被告城北区某某房地产开发有限公司将碧桂园项目一期一标货量区园建工程发包给被告江西某某建设工程有限公司承建后，江西某某建设工程有限公司将案涉工程以现场签证的方式分包给没有资质的原告，并签署协议，该协议属于无效协议｡ 但因原告已经完成施工并交付使用，二被告均认可案涉工程完工后已投入使用，该工程应视为已经竣工验收合格，原告系案涉工程的实际施工人｡ 关于本案争议的焦点：一是原被告之间的关系问题，二是责任承担问题，三是案涉工程价款认定问题｡ 一、关于本案原告某某农业开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司、被告城北区某某房地产开发有限公司之间的关系｡ 经审查，一审法院认为被告城北区某某房地产开发有限公司系碧桂园工程的发包人，被告江西某某建设工程有限公司系总承包人，原告某某农业开发有限公司系违法分包的实际施工人｡ 被告江西某某建设工程有限公司辩称原告某某农业开发有限公司与其系挂靠关系，一审法院认为被告江西某某建设工程有限公司与被告城北区某某房地产开发有限公司于2020年8月12日签署合同，后在施工过程中被告江西某某建设工程有限公司与没有资质的原告签署分包协议，时间为2021年1月，总施工合同上没有原告某某农业开发有限公司的签名，原告也未参与总施工工程的招投标等工作，总施工工程的工作均由被告江西某某建设工程有限公司参与完成，故原告与被告江西某某建设工程有限公司非挂靠关系，而系违法分包｡

二、关于责任承担主体的认定｡ 发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系，其中发包人、承包人之间是总承包合同关系，承包人与实际施工人之间是转分包合同关系｡ 总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为，但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效｡ 承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等，而发包人则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，但不包括工程款利息、损失等｡ 故本案中被告江西某某建设工程有限公司应当承担付款义务，而被告某某房地产开发有限公司作为发包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款义务｡

三、关于案涉工程价款及欠付工程款问题｡ 本案案涉**楼土建工程以及安装工程，该工程系被告城北区某某房地产开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司非固定总价包干部分，其工程价款属于现场签证价款｡ 2022年8月12日经被告城北区某某房地产开发有限公司与被告江西某某建设工程有限公司结算，现场签证价款合计1107333.71元，被告江西某某建设工程有限公司出具现场签证工程量清单计价表，结算案涉门楼工程总价186802元并支付给原告税后工程款168122元，原告对该工程款计价不服，故向我院起诉并申请价格鉴定，经江西某某咨询有限责任公司出具中路华价鉴(2023)第2号造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程总造价552737.5元，其中土建装饰工程546817.92元，安装工程5919.58元｡ 对该鉴定意见被告江西某某建设工程有限公司辩称关于案涉工程的土方量错误以及鉴定书没有按照双方协议约定进行定额套价，即按照碧桂园图纸和单价进行结算，因此对该鉴定书，被告江西某某建设工程有限公司提出要求重新鉴定｡ 被告城北区某某房地产开发有限公司辩称鉴定报告挖土方、回填砂、平均挖土方深度等数据不符常理，报告中的估价项目也偏离市场行情｡ 经审查，一审法院认为该鉴定意见书针对鉴定异议进行了合理解释并载明鉴定依据：“1.工程竣工图(纸质版建筑、结构、水电安装图)、设计图(CAD电子版);2.2017年版江西省建筑、装饰装修、安装工程消耗量定额及单位估价表以及相关费用定额;3.原告方某某农业开发有限公司与被告方江西某某建设工程有限公司签订的施工协议;4.土方标高移交记录及江西某某建设工程有限公司对鉴定意见书征求意见稿补充异议书中附件1中的工作联系单(复印件);5.本工程原告方某某农业开发有限公司与被告方江西某某建设工程有限公司签订的施工协议中工程计价乙方施工，总包干价按照碧桂园图纸和清单的单价予以结算，而作为合同组成部分的相关清单单价并未附在该《协议》之后，即未对工程结算进行实质性约定，故本鉴定按2017年版江西省建筑、装饰装修、安装工程消耗量定额及单位估价表以及相关费用定额进行造价计算鉴定;6.本工程开工时间为2020年12月中旬，完工时间为2021年4月6日，土建装饰工程材料价格采用2020年12月至2021年3月份造价信息材料价格平均价、安装工程采用2021年3月份造价信息材料价格;7.土方标高移交记录及2023年12月11日提供的江西某某建设工程有限公司对鉴定意见书征求意见稿补充异议书中附件1中的工作联系单作为基础土方开挖、基坑回填砂、土方工程量计算依据;8.门楼签证**(初审)(工程结算审核书电子版)中施工方上报中的上报方为江西某某建设工程有限公司，平台审核中平台或审核方为城北区某某房地产开发有限公司，该材料作为本鉴定参考｡ ”且二被告均未向一审法院提出重新鉴定申请，故一审法院对该造价鉴定意见予以认可｡ 扣除已经支付工程款186802元(含税)，还剩365935.5元未付｡

一审判决：一、限被告江西某某建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告某某农业开发有限公司剩余工程款365935.5元;二、被告城北区某某房地产开发有限公司在欠付工程款365935.5元范围内对原告某某农业开发有限公司承担责任;三、驳回原告某某农业开发有限公司的其他诉讼请求｡

一审判决后，江西某某建设工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法驳回被上诉人诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担｡ 事实与理由：1.江西某某建设工程有限公司在一审期间申请重新鉴定，但一审法院不顾申请，依据造价鉴定径直判决，程序违法｡ 2.案涉造价鉴定意见存在巨大争议，不能作为最终造价认定的依据｡ 3.退一万步讲，就算江西某某建设工程有限公司还要支付万年某某农业开发有限公司工程款，按双方签订的《协议》约定，该工程款付款条件也并未成就，万年某某农业开发有限公司无任何理由要求江西某某建设工程有限公司在未收到碧桂园款项前提下就向其支付工程款｡ 综上，请求二审法院查明事实，依法纠正。

万年某某农业开发有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉｡ 江西某某建设工程有限公司与万年某某农业开发有限公司不是挂靠关系，一审到现在江西某某建设工程有限公司也没有提供证据证明是挂靠关系｡ 造价鉴定意见书是在一审庭审之前由主办法官主持当事人协商并选择的结果，鉴定机构、鉴定人员均符合相关资质，鉴定程序合法｡

万年县某某房地产开发有限公司辩称：1.一审中万年县某某房地产开发有限公司也对鉴定意见书发表了异议，该异议法院未予审核，该鉴定意见完全依据万年某某农业开发有限公司的单方资料作出推断性意见，鉴定程序违法｡ 2.江西某某建设工程有限公司提出的其与万年某某农业开发有限公司系挂靠关系没有证据支撑，二者是违法分包关系｡ 3.万年县某某房地产开发有限公司已按其与江西某某建设工程有限公司签订的施工合同支付完全部工程款，不存在欠付工程款情形｡ 一审法院判决万年县某某房地产开发有限公司承担责任无事实与法律依据，且万年县某某房地产开发有限公司与江西某某建设工程有限公司签署的施工合同第三册专项条款及合同附件第38.2.6条也约定“在实际施工人提起的诉讼案件中如法院委托鉴定实际施工人的工程造价，该鉴定结论对万年县某某房地产开发有限公司和江西某某建设工程有限公司之间的结算无任何约束力，江西某某建设工程有限公司不得以该鉴定意见作为任何结算的依据｡ 双方之间的结算仍按本合同约定执行”｡

万年县某某房地产开发有限公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项，并改判万年县某某房地产开发有限公司无需承担连带责任或发回重审;2.请求判令万年某某农业开发有限公司承担二审诉讼费｡ 事实与理由：1.万年某某农业开发有限公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》中第四十三条规定的实际施工人，无权突破合同相对性原则要求万年县某某房地产开发有限公司承担责任｡ 2.一审法院在万年某某农业开发有限公司未提供任何证据证明万年县某某房地产开发有限公司欠付工程款的情况下，直接认定万年县某某房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对万年某某农业开发有限公司承担责任，属于认定事实错误｡ 3.万年县某某房地产开发有限公司与江西某某建设工程有限公司一审中均对鉴定意见提出异议，但一审法院直接认定，属于事实认定错误｡

万年某某农业开发有限公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法｡ 2.万年县某某房地产开发有限公司与万年某某农业开发有限公司属于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)中第43条规定的情形｡ 3.一审中万年某某农业开发有限公司向法院提供了江西某某建设工程有限公司和万年某某农业开发有限公司签的协议，该协议第2条关于付款方式的约定按碧桂园进度款付款，万年县某某房地产开发有限公司将工程款付给江西某某建设工程有限公司，再通过江西某某建设工程有限公司转付给万年某某农业开发有限公司，因此万年某某农业开发有限公司的工程款与万年县某某房地产开发有限公司存在关联性｡ 4.万年县某某房地产开发有限公司认为涉案工程司法鉴定报告存在重大问题与之前我方对江西某某建设工程有限公司提出的鉴定异议答辩意见是一致的｡ 鉴定意见书中的资料不只是我方提供的，我方提交了土方标高移交记录，内容移交单位是江西某某建设工程有限公司，接受单位是万年县某某房地产开发有限公司｡ 鉴定意见书里工程竣工图万年县某某房地产开发有限公司和江西某某建设工程有限公司均有提供｡

江西某某建设工程有限公司辩称：1.江西某某建设工程有限公司在一审中已就案涉工程提交了重新鉴定的申请，一审法院对此未予回复属于程序违法｡ 2.对于万年县某某房地产开发有限公司说万年某某农业开发有限公司不属于本案案涉工程实际施工人的观点不予认可，因为本案事实上就是万年某某农业开发有限公司挂靠江西某某建设工程有限公司承揽该工程的｡ 退一万步来说，就算不是挂靠是分包，李某某作为本案工程实际施工人依法可以要求发包方承担付款责任｡ 3.对于万年县某某房地产开发有限公司称与江西某某建设工程有限公司已结算案涉工程，不能再向万年某某农业开发有限公司承担连带责任的观点不予认可｡ 如按照万年县某某房地产开发有限公司这个逻辑，那么江西某某建设工程有限公司也无需再向万年某某农业开发有限公司支付任何工程款项，因为江西某某建设工程有限公司与万年某某农业开发有限公司签订的协议已约定江西某某建设工程有限公司向万年某某农业开发有限公司支付工程款的前提是江西某某建设工程有限公司收到了万年县某某房地产开发有限公司向其支付的相应款项｡ 因此，就算江西某某建设工程有限公司与万年县某某房地产开发有限公司合同有约定在诉讼案中委托鉴定的结果对万年县某某房地产开发有限公司没有约束力，该条款也显失公平，应予撤销｡

二审认为，城北区某某房地产开发有限公司提交该组证据不能达到其证明目的｡ 二审查明的事实与一审查明的一致，二审予以确认。

二审认为，关于建设工程施工合同的主体问题｡ 挂靠是指有资质的施工企业允许其他单位或个人在一定时间内使用该施工企业的名义从事投标、订立合同、从事施工等承揽工程的行为｡ 分包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他个人施工的行为｡ 区分挂靠与分包应从实际施工人(挂靠人)是否在投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动中起到主导作用而进行判断｡ 本案中，某某农业开发有限公司承接案涉工程的时间在城北区某某房地产开发有限公司与江西某某建设工程有限公司签订《碧桂园项目一期一标货量区园建工程施工合同》总承包合同之后，且某某农业开发有限公司并未参与到总承包合同的缔约磋商活动，故城北区某某房地产开发有限公司系发包人，江西某某建设工程有限公司系总承包人，某某农业开发有限公司系案涉工程实际施工人｡ 江西某某建设工程有限公司主张**某某农业开发有限公司系挂靠人，缺乏事实与法律依据｡

关于鉴定意见应否采纳的问题。本案中，鉴定机构江西某某咨询有限责任公司与鉴定人员具备鉴定资质、且资质在有效期内，执业范围合法，鉴定机构出具的造价鉴定意见载明了委托鉴定内容、鉴定依据、鉴定过程说明、鉴定意见、承诺书、附有鉴定人员签名、盖章及资质证明、鉴定机构盖章等内容｡ 江西某某咨询有限责任公司对江西某某建设工程有限公司、城北区某某房地产开发有限公司提出的异议事项，出具了书面《异议回复》，逐一进行了解释｡ 江西某某建设工程有限公司、城北区某某房地产开发有限公司虽对鉴定结果持有异议，但并未提供相反证据推翻鉴定意见，一审法院采纳《造价鉴定意见书》并无不当｡

关于是否构成重新鉴定法定条件的问题。虽然江西某某建设工程有限公司就《造价鉴定意见书》之工程量提出异议，但鉴定机构江西某某咨询有限责任公司已就异议作出解释、出具《异议回复》，现江西某某建设工程有限公司向二审申请对工程量进行重新鉴定，但并未提供证据证明符合重新鉴定法定情形，故该主张不能成立｡

关于城北区某某房地产开发有限公司应否承担责任的问题｡ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任｡ 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据｡ 本案中，城北区某某房地产开发有限公司主张案涉碧桂园项目一期一标货量区园建工程款(含案涉工程)已支付完毕，但其提供的证据不足以证明其主张，故一审判决城北区某某房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当｡

二审判决：驳回上诉，维持原判｡

来源：法律的生命