募集资金超过200人上限构成非法集资吗？

摘要：《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。

一、关于非法集资与所谓的200人上限

《中华人民共和国证券投资基金法》第五十条规定，公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。前款所称公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。

基于上述规定，很多人会认为，各类私募集资型投资计划只要募资人数超过了相关规定，就会符合非法集资犯罪关于不特定对象的规定。这种理解并不严谨，因为刑法和非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪相关法规并没有对集资对象的人数进行规定。

需注意的是，非法集资犯罪不是一个具体罪名，而是包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等犯罪在内的一类犯罪的统称。最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释中涉及非法集资罪的罪名一共有7个，分别是“欺诈发行股票、债券罪”、“擅自设立金融机构罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”。

非法集资需要同时具备的四个共性要件包括：

1.未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

2.通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

在犯罪构成要件方面，上述不同的罪名的构成要件各不相同。

在商业模式设计中，值得关注的是擅自发行股票、公司、企业债券罪。

二、擅自发行股票、公司、企业债券罪构成要件解析

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十九条规定，擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

例如，李某未经国家有关部门批准，于2016年12月开始，招募100余人，在网上批量购买或者由公司员工自行寻找获取社会公众的QQ、微信、电话号码，以在新三板挂牌为名，通过发送信息、拨打电话等通讯手段，面向社会不特定对象公开推销四川巴中卓轮林业开发有限公司股票。2018年5月4日，西安市雁塔区人民法院作出（2018）陕0113刑初277号刑事判决，判决李某、刘某某等犯擅自发行股票、公司、企业债券罪，判处有期徒刑，并处罚金，涉案赃款依法予以追缴并返还投资人。

1.主体要件：任何公司、企业及直接责任人员均可构成本罪，无特殊身份限制。2021年杭州某生物科技公司案中，实际控制人及财务总监均被追刑责。

2.客观行为：

发行方式包括直接发行（如股权众筹）、变相发行（以投资分红协议吸收资金）；

人数红线：特定对象累计超200人即触发。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第十条规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

这里要提醒注意的是，只有向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券才有200人的上限问题，如果是向社会不特定对象发行，则没有人数限制。特定对象指的是在法律行为或法律关系中，被明确指定或可确定的个体或群体。不特定对象指的是在法律行为或法律关系中未被明确指定或难以确定的个体或群体。一般认为，区分特定对象与不特定对象，应当结合投资者的选择程序、承担风险能力与人数等因素综合分析。

典型场景：新三板公司违规开展原始股认购、私募基金超额募集。

3.主观要件：故意形态，但2019年上海某文创企业案显示，以"不知需审批"抗辩未被采纳，司法机关推定企业应知法定义务。