走近ISDA协议丨税务的扣除预提及税务陈述

摘要：2002年ISDA协议与NAFMII协议（境内版本）、SAC协议最大的不同之处在于，2002年ISDA协议不区分境内或境外交易，故含有税务安排，包括税务的扣除和预提、付款人税务陈述、收款人税务陈述、提供税务资料、印花税的缴付、税务事件和因合并造成的税务事件。纵

ISDA主协议主要条款分析

2002年ISDA协议与NAFMII协议（境内版本）、SAC协议最大的不同之处在于，2002年ISDA协议不区分境内或境外交易，故含有税务安排，包括税务的扣除和预提、付款人税务陈述、收款人税务陈述、提供税务资料、印花税的缴付、税务事件和因合并造成的税务事件。纵观2002年ISDA协议相关税务条款的约定，均以公平起见为原则，理解了这个大前提，其相关条款才易于理解，境内交易商在协议谈判时需特别注意上述条款的约定和执行。下述为本人对主协议部分重点条款的一些思考[1]。

▍税务的扣除、预提及税务陈述

条款标题[2]：2、Obligations义务

(d)Deduction or Withholding for Tax.税务的扣除或者预提

(i)Gross-Up.所扣税项补足思考：（1）跨境交易中可能涉及预扣税的情形，依据主协议的安排，原则上不得扣缴。但如相关国家法律要求扣缴，系“可获得补偿税”(Indemnifiable Tax)，付款一方需总额付款（Gross-up），即包税付款，支付他方的总额=尚无扣缴税时的净额+可获得补偿税（见后例列举）。

（2）ISDA 主协议是一项国际协议，如果发生跨境交易，税务机关可能会对这些交易支付的款项征收预扣税。如果发生这种情况，扣税后收款方收到的付款将少于其预期。故第2(d)条规定，如果征收预扣税，付款人必须包括预扣税在内的总额付款，以确保收款人收到预期款项，该税种被称为 “可获得补偿税”。如果交易双方均在同一税收管辖区注册成立，则不会产生预扣税，即使产生预扣税，也不会被归类为协议项下的“可获得补偿税项”。一般来说，预扣税通常由付款人承担，其产生方式通常有如下三种：

A.一方或双方最初错误地认为不适用预扣税；

B.税法变化或类似法律变化；

C.交易后与付款人或收款人有关事实的变化（如一方与另一方开始交易时，一方开始为有限公司，但后续变更为合伙企业，导致一方不再有资格享受税收的豁免)。

（3）如果由于事实变化而被征收预扣税，责任方需要支付税款或承担税款，但无权要求税务事件终止。

（4）如果向付款人征收预扣税，则付款人必须尽到如下义务：

A.及时通知收款人；

B.及时向税务机关缴纳计算或者分摊的预扣税款；

C.及时将纳税证明文件发送给收款人；

D.将付款总额支付给收款人，确保其获得最初预期的金额。

虽然上述税务补偿条款的存在很重要，但由于全球多个国家目前存有大量双重征税条约规定衍生品交易项下的付款免征预扣税规定，因此类似现象已较此前明显缓解。建议交易双方在交易前咨询当地及交易对手方税务机关、专业税务师、律师等，以确定相关税款是否可豁免，减少不必要的损失和纠纷。

（5）上述总额（包税）付款中，有两种例外情况：第一：如果收款人未能向付款人提供任何必要的税务表格、文件或证书（以下统称“税务文件”）；第二：如果收款人税务声明涉嫌虚假的、不准确的或不真实（税务机关或有管辖权法院采取行动，或税法发生变化等收款人无法控制的事件除外），上述两种情况下收款人将不会收到包括预扣税款在内的付款总额。该项规定主要为公平起见，如果付款人不能充分信任收款人提供的税务文件或税务陈述，将导致付款人不愿承担潜在的总额付款（所扣税项补足）义务，影响与收款人进行交易。

综上所述，如果税法变化导致对付款征收预扣税，则付款人必须加总付款（补足所扣税项），但有权根据税务终止事件（第5(b)(iii)节）提前终止受影响交易。如果收款人做出了错误的税务陈述或未提供必要税务文件，而付款人也依赖于该陈述或税务文件（且税法未发生变化等客观原因），则收款人收到的付款不包括“可获得预扣税”，即只能收到净额而不是总额款项。

总额付款举例如下：假设根据交易确认书约定，美国付款人必须向外国收款人支付500万美元。进一步假设美国对这笔付款征收30%的预扣税，根据协议条款约定，付款人必须总额付款，则付款人的实际付款总额应为7,142,851.14美元（见下图示例）。

条款标题：(ii)Liability.责任

思考：第2(d)(ii)条涵盖的情况是，付款人根据从收款人处收到的税务文件，在未预扣税款的情况下支付了一笔款项，并且不知晓收款人违反了收款人税务陈述（非因税法变更等客观原因引起），而付款人的税务机关随后要求付款人就先前的付款支付预扣税款。在这种情况下，收款人将向付款人赔偿预扣税款、预扣税款的任何利息，以及因未能向付款人提供必要税务文件以便付款人避免预扣税款或以较低税率支付预扣税款而受到的任何其他处罚。

上述税务扣除及预提总结如下表格：

条款标题：3.Representation 陈述

（e）Payer Tax Representation.付款人税务陈述

（f）Payee Tax Representations.收款人税务陈述

思考：在第3(e)和(f)条中，双方声明他们所作付款人和收款人税务陈述真实准确，该陈述在附件第2(a)和(b)部分中作出。需重点注意的是，收款人税务陈述为自交易双方签署的主协议终止前每日重复作出，如果收款人税务陈述变得不真实，则应根据主协议第4(d)条，有义务及时向付款人通知最新真实情况。

条款标题：4. Agreements协议

(d)Tax Agreement.税务协议

思考：一方有义务在得知其收款人税务陈述失误后立即发出通知，不得隐瞒。如果未发出此类通知，而付款人因此必须支付预扣税款，则收款人将需要赔偿付款人税款、利息和任何罚款（收款人税务陈述的失误因收款人无法控制的税法变化导致等情况除外）。

(e) Payment of Stamp Tax.印花税的缴付

思考：（1）各方同意支付其本国或分支管辖区对其征收的印花税，如果双方的印花税税收司法管辖区不同，则对另一方的印花税进行赔偿。

（2）第4(e)条涵盖在正常业务过程中产生的印花税，而在第11节中，违约方必须应要求向非违约方赔偿部分印花税。赔偿只适用于跨境情况，值得注意的是，本条款不涉及因信用支持文件有关的印花税。

作者：本文作者刘艳，现任国泰君安风险管理有限公司场外衍生品部产品设计执行总监，实习生王立淑为本文参考资料收集及翻译提供协助。

注：

[1] 篇幅所限，本文仅对主协议重点条款进行分析思考；为方便理解，请对照ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese进行阅读，该中英文对照版权属于ISDA。

[2]为避免版权问题，文中分析均未引用ISDA协议条款原文，只列示标题，请读者对照原文阅读。