摘要：数字时代下，数字经济发展需要强化数字司法治理，深化数字司法实践，完善涉数字经济案件规则提炼指引。涉平台经营者（以下简称“平台”）法定义务及相关主体权益保护的案件日益成为一类新型多发案件。审理此类纠纷时，裁判者需要处理好平台与相关主体之间的利益平衡问题，并综合考
本文为《中国审判》杂志原创稿件
文| 上海市高级人民法院 高佳运
数字时代下，数字经济发展需要强化数字司法治理，深化数字司法实践，完善涉数字经济案件规则提炼指引。涉平台经营者（以下简称“平台”）法定义务及相关主体权益保护的案件日益成为一类新型多发案件。审理此类纠纷时，裁判者需要处理好平台与相关主体之间的利益平衡问题，并综合考量各种因素在合理范围内对其予以救济，充分发挥司法鼓励创新、规范引领的功能作用。
01
平台的主要义务
关于平台的审核义务，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第二十七条和《网络交易管理办法》第二十三条作出了规定。平台对经营者资质资格的审核义务主要是对其身份资格、营业资格的审查，如当商家注册登记进入某平台时，应提交其营业执照、营业范围及法定代表人或负责人的有效身份证件、联系方式等信息供平台审核；司机入驻网约车平台时要提交驾驶证、行驶证、无犯罪记录、车辆资料、车辆适驾状况等信息供平台审核；网络餐饮平台要对入网餐饮服务提供者的食品经营许可证或餐饮服务许可证、线下门店情况等信息进行审核。司法实践中，平台是否尽到了审核义务，需要按照相关业务管理规定，综合各种因素来考量，如网络支付平台对商户的审核标准主要依据中国人民银行发布的《银行卡收单业务管理办法》等，据此，银行卡实名认证时需要进行动态人脸识别验证。
关于信息保存义务，《电子商务法》第三十一条作出了规定。需要注意的是，商品和服务的交易信息作为消费者的个人信息，其具有一定合理使用范围。若在所有情况下均严格适用知情同意原则，可能导致具体情形下的利益失衡，因此，需要结合“个人信息的特点与属性”“个人信息适用的方式和目的”“对各方利益可能产生的影响”“是否为履行合同所必需”等因素进行综合考量。如平台将送货信息提供给作为第三方的供货公司或快递公司，以完成快递运输服务或退货服务，属于对信息的合理使用；平台运用交易信息，判断商家是否违反平台规则进行恶意刷单或非正常消费者的下单行为，属于合理使用相关信息，不应认定为对个人信息的泄露或侵犯。
关于告知义务，《电子商务法》第十七条作出了规定。在司法实践中，与自营模式下平台作为消费者合同当事人的告知义务不同，在非自营模式下，平台不是消费合同当事人，不受消费者合同告知义务的约束，只要承担平台相应义务即可。对于告知义务的范围及欺诈行为的认定，可以采用是否对消费者购买决定、购买目的产生实质性影响等作为判断标准。同时，平台借助生态内形成的“算法权力”，可以精准预测或塑造消费者偏好。因此，平台经营者的告知义务不能局限于“商品或服务本身”的信息范围，还要结合在缔约过程中或提供商品、服务过程中的特殊性予以认定告知义务的范围，如外卖平台显示的外卖配送时间（由系统历史大数据根据订单配送距离演算出的大致用时）；购物平台显示的满减优惠活动规则、退费承担规则。
关于采取必要措施义务，《电子商务法》第三十八条第一款、第四十二条、第四十三条、第四十五条分别作出了规定，即“红旗原则”和“避风港原则”。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十五条、第一千一百九十六条、第一千一百九十七条也作出了规定。
在司法实践中，平台应否采取措施及采取何种措施，需要结合具体案情，根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据和服务类型来判断。具体考量的因素包括但不限于：构成侵权的初步证据；侵权成立的可能性；侵权行为的影响范围；侵权行为的具体情节；是否存在恶意侵权、重复侵权的情形；防止损害扩大的有效性；给平台内经营者利益可能带来的影响；平台的服务类型和技术条件等。平台采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。若存在多次、故意侵权行为，平台可以采取终止交易和服务的措施。当消费者因网络交易中购买或使用缺陷商品导致其人身、财产遭受实际损害时，平台可依据与商家签署的平台协议规则，在充分考量危险的紧迫性及协助的必要性后，可采取扣划商家店铺或关联店铺资金以用于向消费者赔付款项等措施。
关于安全保障义务，《电子商务法》第三十八条第二款作出了明确规定。平台的安全保障义务是针对关系消费者生命健康的商品或服务的，因此其认定标准应高于一般理性人的注意义务，且更强调事前预防。
在司法实践中，可根据平台采取的预防损害发生的措施作为判断其是否尽最大努力履行安全保障义务的依据，包括但不限于，是否尽最大努力对平台内经营者的资质进行审核；尽最大努力为消费者提供交易异常信息报告并阻止侵害的发生。综上所述，判断平台尽最大努力的标准需要结合平台的商业模式、经营规模、用户数量、开放程度、当前技术水平等因素进行综合判定。
02
平台的侵权责任
平台的侵权责任分为间接侵权责任与直接侵权责任。间接侵权责任是指行为人虽然没有直接实施侵权行为，但其行为与他人的直接侵权行为有关联，根据法律规定可能需要承担相应法律责任。平台的间接侵权责任主要有以下三类：
第一，平台的连带侵权责任。根据《电子商务法》第三十八条第一款、第四十二条和第四十五条，在一定情形下，电子商务平台经营者要与侵权人承担连带责任。在司法实践中，裁判者认定电子商务平台经营者的连带侵权责任要注意以下两个构成要件：
一是在主观要件方面，平台表现为“明知”或“应知”两种情形。前者是事实上的知晓，如平台接到消费者举报、投诉或行政部门的通知，知识产权权利人向平台经营者发出通知并提供了充分证据，或者经营者因侵犯知识产权被行政处罚等。后者是平台经营者可以显而易见地知道该行为的存在。根据《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十一条，电子商务平台经营者存在未履行制定知识产权保护规则及审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接等未履行合理审查和注意义务的行为，可以认定为平台“应知”侵权行为的存在。
二是在客观要件方面，平台表现为经综合考虑提供服务的类型、侵权行为的样态及时长等因素，未能采取必要措施。判断平台是否应采取必要措施，一方面，需要审查平台是否恰当审核了权利人的通知，根据《指导意见》第五条，权利人发出的包含其身份情况、权属凭证、侵权事实初步证据等内容的通知，即有效通知。涉及侵犯专利权的行为，平台可以要求权利人提供侵权分析报告和技术特征比对说明等材料。另一方面，平台是否采取了删除、屏蔽、断链、停止交易、终止服务等具体措施，且该等措施在一定程度上实现了制止侵权行为、阻止损害结果产生或扩大的实际效果。
第二，平台的替代侵权责任。平台的替代侵权责任主要表现在以下两类纠纷中：第一类是基于《民法典》第一千一百九十一条和第一千一百九十二条规定的用人单位和接受劳务一方对第三人的侵权责任，主要体现为平台用工致第三人损害责任。对此，在司法实践中要注意综合考量。对未订立书面劳动合同的情况，劳动者主张与平台或用工合作单位存在劳动关系的，应根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度，劳动过程受管理控制程度，劳动者是否需要遵守有关工作规定、劳动者纪律和奖惩办法，劳动者工作的持续性，以及劳动者能否决定或改变交易价格等因素，予以审慎认定。平台或用工合作单位以要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作合同的方式规避与劳动者建立劳动关系的，要根据实际履行情况来具体认定劳动关系。综上所述，认定劳动关系要注重人身依附性、经济从属性的核心判断标准。
第二类是基于《电子商务法》第三十八条第二款的规定。该规定是为了强化对消费者生命健康权的保护。当平台内经营者提供的商品或服务涉及消费者的生命健康时，平台负有更高程度的注意义务，即应当主动采取措施对消费者进行保护，包括进行资质资格审查义务和必要的安全保障义务。当第三人行为对消费者的生命健康权造成侵害，而平台未尽前述义务时，则负有替代侵权责任。
第三，未履行信息提供义务的先行赔付责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十一条亦有相关的规定。该责任主要基于平台对平台内经营主体有一定的控制力，且具有一定的技术优势，可以对平台内的风险采取一定措施进行预防、化解，并对受损害的消费者提供必要保障。一般来讲，平台承担先行赔付责任需具备以下三个要件：一是消费者提供发票、物流信息、支付信息等交易凭证；二是除法定举证责任倒置情形外，消费者要证明其合法权益受到侵害；三是平台不能提供销售者或服务者的真实名称、地址和有效联系方式。
根据《民法典》第一千一百九十四条，平台如果利用网络，直接侵害他人的版权、隐私权、名誉权、财产权等，需要承担侵权责任。实践中，平台的直接侵权责任纠纷多发生在个人信息权益保护领域。根据《中华人民共和国个人信息保护法》有关规定，该法的宗旨在于平衡“保护个人信息”与“促进个人信息合理利用”，因此，如前文所述，在合理范围内遵循合理使用规则使用个人信息，不构成对个人信息的泄露或侵犯。同时，在实践中还需要注意个人信息与隐私权的界分。隐私权的保护对象是自然人不愿意被他人知晓的信息，而个人信息权的保护对象是自然人愿意被他人知晓但不愿意被他人滥用的信息。对两者进行法律保护的路径完全不同，保护隐私权的目标在于禁止他人侵入及公开隐私，保护个人信息权的目标在于保护个人的意愿及个人控制自己信息的权利。实践中对于个人信息是否构成隐私，需要结合信息内容、处理场景、处理方式等因素，进行符合社会一般合理认知的判断。
此外，还有两类直接侵权行为值得注意，一类是网络直播平台的安全保障义务。网络视频直播平台与一般电商平台不同，通常是通过主播粉丝直播打赏的方式与主播进行收益分成。当主播在直播过程中存在攀爬高空建筑等危险性动作表演时，基于平台与主播分享打赏收益，并对危险动作视频产生的危害后果有一定的排查和预见能力，能够审查发布者的直播或视频并采取警告、删除、屏蔽或断开链接等适当措施，平台负有安全保障义务，造成主播等他人损害的，应承担相应的侵权责任。另一类是平台个性化定价问题。平台针对不同当事人定制不同价格的行为，常被描述为“大数据杀熟”。实践中，判断定价是否合理，以及是否对消费者构成价格欺诈，要注意平台是否有充分且正当的理由，如是否符合用户实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例；是否基于平台公平、合理、无歧视的规则实施随机性交易。
03
平台的涉合同责任
网络服务合同是平台与消费者或平台内经营者之间形成的较为典型的格式合同，实践中常见纠纷是对合同条款效力的认定。
关于平台单方变更权的效力认定问题。大多数平台均会在其与用户之间的平台服务合同中引入单方变更条款，如规定平台可根据国家法律法规变化及维护交易秩序、保护消费者权益需要，修改、补充协议内容，若用户不同意变更事项，应于生效之日起停止使用平台服务，若继续使用，则视为同意。在司法实践中，要依据《民法典》关于格式条款的规定，判断单方变更条款是否有效，以及其是否属于提供格式条款一方“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”及“排除对方主要权利”的情形。同时，空白条款属于加重对方责任的条款，需要采取合理的方式提示对方注意。
关于平台限制性条款的效力认定问题。平台为了维护正常的网络运营秩序，在服务合同中常会设定一些限制性条款，如设置网络购物禁止异常交易行为条款，以防范商户、“黄牛”、不良商贩以抢购、刷单等非正常手段破坏、扰乱正常经营秩序，影响正常消费者的购买机会；设置网络游戏限制虚拟财产交易及禁止使用加速器、同步器、模拟器录制脚本等违规游戏软件等条款，以维护游戏公平环境，保障其他玩家获取公平竞争机会；设置禁止经营者转让非独立网店条款，以维护网店信用评价制度和实名认证体系，保障消费者权益等。如果限制性条款的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且经过双方合意，当属合法有效。在此种情况下，平台若根据限制性条款采取封禁账号等措施，则不构成侵害用户权益行为。
关于惩罚性违约金条款的效力问题。平台为了履行自身所承担的平台管理责任、防范和治理商家的恶意违约行为，特别是为了打击假冒伪劣、保护知识产权、防范虚假交易刷单套利等，在平等的基础上通常会与入驻其平台的商家达成带有惩罚性质的违约金条款，其一般具有法律效力。在司法实践中，关于是否认定违约金数额过高并予以适当酌减的问题，应遵循民法的基本原则，以补偿性为主、惩罚性为辅，以填补损失为原则。同时，综合考虑平台商业信誉的损害程度，可能遭受的权利人追责情形，平台为了约束违约行为而支出的各种管理成本，商家违约时的主观状态等因素，使平台一方约定的违约金数额大致上与商家违约行为造成的损失相匹配，从而酌减违约金数额。
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来源：中国审判杂志
