摘要：侵犯商业秘密在刑事法律规范和民事法律规范共同调整的范围内，具有多重法益共存的特性。《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的行为类型、量刑幅度等进行了全面修改，但同时司法实践中也衍生出侵犯商业秘密行为刑民保护边界不清的问题。对此，应在侵权判断的基础上，进一步从主
李长明，北京资深律师，专注刑事辩护38年。
作者：孙秀丽，上海市人民检察院第三分院第六检察部主任二级高级检察官；陈倚天，上海市人民检察院第三分院第六检察部四级检察官助理。
摘要：侵犯商业秘密在刑事法律规范和民事法律规范共同调整的范围内，具有多重法益共存的特性。《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的行为类型、量刑幅度等进行了全面修改，但同时司法实践中也衍生出侵犯商业秘密行为刑民保护边界不清的问题。对此，应在侵权判断的基础上，进一步从主观明知、行为类型、保密义务等角度入手，运用整体评价要素方法，明确刑民划分的界域和法域转向的尺度。
关键词：商业秘密 刑事犯罪 民事侵权 不正当竞争
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2022年3月，最高检发布《关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》，指出要“狠抓知识产权刑事检察提质增效”“强化知识产权民事检察精准履职”，为全面提升知识产权检察综合保护质效工作提供了前进方向。随着新质生产力的不断发展，重大、疑难、复杂的知识产权案件随之涌现。商业秘密作为企业核心竞争力，对关键核心技术保护的力度和水平，将直接关系保护创新成果、激发创新活力的效果，直接影响创新驱动发展战略的实施和推进。本文旨在从立法规范及立法背景入手，分析当前刑民保护界分考量因素，为构建相互补充、高效衔接的商业秘密司法保护体系提供有益路径探索。
一、侵犯商业秘密案件司法保护现状与办理要点
当前，民法领域的商业秘密侵权与刑法规定的侵犯商业秘密罪，在侵权主体、侵权对象、侵权行为等构成要件上显示出高度趋同性。实务中，此类案件往往成因多样、定性复杂，在刑事法律规范和民事法律规范共同调整的范围内，具有多重法益共存的特性。
（一）侵犯商业秘密罪的立法模式转型、入罪标准重构与国家安全功能延伸
为加大对侵犯知识产权违法犯罪行为的刑事打击力度，《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）对侵犯商业秘密罪条文的基本内涵和入罪门槛进行了修改完善。第一，为保证不同法律规范间的统一协调，此次修改使用了“空白刑法”的立法模式，使得商业秘密的定义直接援引《反不正当竞争法》的相关规定，体现了立法者以简驭繁的立法理念。第二，将原先规定的“给权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”，使本罪由结果犯转变为情节犯，增强了罪名认定的灵活性。这一修改为不正当获取商业秘密行为树立了可行的价值判断基础，随之产生了侵犯商业秘密刑民交叉案件的法律适用问题。第三，为更好践行总体国家安全观，将为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪作为新增设的罪名，实现维护国家安全功能的延伸。
（二）侵权判断对传统犯罪构成要件的功能补位
不同于传统的刑事案件侧重于犯罪构成要件分析，办理侵犯商业秘密罪则需引入民事审理中“权利确认——侵权判断”的审理逻辑。为维护法秩序统一，应当明确民事法律规范与刑事法律规范之间的关系，即民事违法是刑事违法的前提，刑事违法是民事违法的限缩。具言之，只有侵权行为严重到具有社会危害性的程度，才能够落入刑罚规制的范围。目前争议问题集中于商业秘密是否成立、侵害行为具体类型以及犯罪数额的认定。办理此类案件的审查要点，应当综合把握一般原理、制定规范化的事实认定与证明标准、合理区分打击刑事犯罪和制止民事侵权，在探寻商业秘密刑民保护边界的基础上精准保护。
二、厘清侵犯商业秘密行为刑民治理边界的前提
厘清侵犯商业秘密行为的刑民保护边界，需要转换传统的“侵权—犯罪”二元划分的路径依赖，转向以市场竞争秩序为核心的法律评价标准。
（一）刑民规范的功能界分与衔接逻辑
《反不正当竞争法》作为民法体系下规制侵犯商业秘密行为的前置法，对商业秘密保护更多着眼于对财产权益的保护。不同于民法对私权利的保护，刑法的入罪则更关注法益属性与定罪行为实质内容的判断。从刑法体系来看，侵犯商业秘密罪规定在刑法分则的“破坏社会主义市场经济秩序罪”而非“侵犯财产罪”中，这也决定了该罪所保护的法益重点为市场经济秩序。侵犯商业秘密罪的入罪需要以经济运行配置和市场经济利益关系为立足点，而非以权利人损失为着眼点。实践中往往先入为主地计算犯罪数额，来“论证”该侵权行为造成权利人重大损失，达到了入罪门槛，而忽视了应当先行判断该罪客体——是否构成商业秘密这一大前提。尽管权利人损失作为情节严重和计算犯罪数额的重要依据，但如果仅关注于此，则会让刑罚扩张演化为违背谦抑性的公权力滥用。因此，民法作为规制侵犯商业秘密的前置法，应当成为商业秘密保护的常态性法律，而刑法应当进行合边界性审视，在民法力所不逮的范围，刑法才有发动刑罚制裁的必要性。
（二）不正当竞争本质与法律评价标准转向
侵犯商业秘密的行为不法性根植于对市场竞争秩序的破坏。法律对商业秘密保护的重心并不在于权利人市场竞争利益或预期商业机会的减损，而是不正当手段行为的妨碍市场竞争属性。因此，对商业秘密的保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间，不能脱离市场竞争秩序这一保护客体而不当地扩大该罪的适用范围。本文认为，对于行为正当性的判断，应当外显为一种由小及大、从个体影响走向社会发展的评判标准：即站在所处行业角度是否违背了商业准则与职业道德、站在消费者福祉角度是否扰乱了公平自由的市场竞争秩序、站在经济秩序角度是否阻碍了创新举措激发市场活力乃至国家的科学技术进步。
三、侵犯商业秘密行为刑民保护界分的要点
刑民界分的目的在于法律对侵犯商业秘密行为干预程度的大小，而刑民界分的手段则需着眼于构成要件的细微差别。不同于传统刑法意义上的故意犯罪，侵犯商业秘密罪只有在民事侵权成立的情况下，符合情节严重或相关数额达到入罪标准时才构罪。在明确这一前提的基础上，本文认为应当从以下几个方面综合把握侵犯商业秘密行为的刑民界分。
（一）明确区分主观明知与过失
基于《民法典》侵权责任编的基本原则和《反不正当竞争法》的立法初衷，在商业秘密侵权案件中，故意和重大过失是当前实务界确定第三人过错的主流观点。根据《反不正当竞争法》第9条第3款规定，要求第三人处于“明知或应知”的主观状态。其中，前者是指存在故意，而后者是应当知道但因为一定过失导致不知道，是推定其知道，此处“推定”来源于第三人对此应负有必要、合理的注意义务。
不同于民法领域的过错原则，《刑修（十一）》则将《刑法》第219条原规定的“明知或应知”删去了“应知”，仅保留“明知”。条文修订前，司法实践中对“应知”的判断更多依赖于综合其他客观因素和犯罪情节，如保密措施、员工教育等。此次修改，将行为人主观故意作为重要考量因素，回归到刑法框架下对故意犯罪的界定模式。如果将打击范围扩大为推定的“应知”，那么势必会为不特定人强加超越必要、合理限度的注意义务。例言之，作为公司的普通员工往往无从得知商业秘密的具体内容，亦无法判断商业秘密的具体形式，如果因其过失侵犯商业秘密并造成损失，或者为其加诸超出其一般认知和职位要求的保密义务，势必会扩张刑法打击面。
但是，删去“应知”只是代表主观状态无法“推定”，这并不意味着行为判断完全无法使用“推定方法”。实务中，由于侵犯商业秘密行为具有极大的隐蔽性，行为人往往不会在供述中直接承认其具有主观明知，或者对主观明知的认识有所偏差。因此控方无可避免地需要借助其他客观证据予以佐证，例如拷贝数据的U盘、记载技术方案的笔记本、相关人员的聊天记录以及不符合常理的行为举动等，结合收集的客观证据来固定行为人的主观明知。从主观要件入手，区分明知与过失是厘清刑民界分较为明确的手段。
（二）准确把握侵犯商业秘密行为类型
《刑修（十一）》施行后，侵犯商业秘密罪主要分为不正当获取、披露、使用和允许他人使用等行为类型。目前，该罪在行为认定上依然存在较大争议的是，单纯的不正当获取行为并未产生实际的损害后果是否会构成犯罪。
本文认为，尽管不正当获取商业秘密的行为一般未能直接产生实际损失，但该行为具有入罪的必要性和合理性。首先，竞争秩序受损害程度的权衡并不能仅简单以权利人的实际损失情况来判断。即使权利人还未遭到实际损失，却已经造成竞争秩序的不稳定的行为也应当纳入刑事打击的范围。其次，权利人之所以使用商业秘密而非参考专利申请公开的模式对企业核心秘密加以保护和利用，其价值性不仅体现在前期投入大量研发成本等可计算的数额上，更突出表现为可预期的收益甚至企业长期稳定发展的关键。就该类行为而言，其客观上已经获取到权利人的商业秘密，已经拥有了可以随意“处分”的权利，并将权利人的商业秘密置于随时随地可公开的危险状态，只是因为某些原因未能将不正当手段取得的商业秘密进一步披露、使用。但其本质上已经使商业秘密脱离了权利人的安全掌控，并制造且加大了商业秘密被泄漏的风险，还为权利人带来采取补救措施、提起诉讼等后续维权开支。如果放任此类风险，将会使得企业核心技术在行业范围内为人熟知，最终引起行业竞争秩序失范的严重后果。需要注意的是，即使该不正当手段获得的技术信息并非最终成果，例如在研发过程中形成的实验记录、测试计划、实验方案、实验过程中取得的失败数据、阶段性研究成果等，只要满足构成商业秘密的“三性”实质要件，仍然可以予以保护。
（三）严格把控对保密义务的解释
不同于前款对行为类型划分的明确性，《刑修（十一）》将《刑法》第219条第3款由原先的“违反约定”改为“违反保密义务”，则在一定程度上增加了法律适用的不确定性。
一方面，不管是“违反约定”还是“违反保密义务”，其本质上并未剥离民事侵权的色彩，侵犯商业秘密行为在法律性质上应归属于违约行为。在认定时，应限缩至工作关系、劳务关系、许可关系而知悉商业秘密，并且与权利人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的人而负有合同上的保密义务。实践中，有部分权利人将向行为人发放保密费用作为保密合同或条款的约定内容，但在实际执行过程中出现不予支付的违约情形。在此情形下，行为人自行终止保密义务，披露、使用所掌握的商业秘密，以此为由提出合理抗辩时，应当将权利人的违约行为视为民法意义上的合同中止和刑法意义上的被害人承诺，此类行为便不宜适用刑法打击。
另一方面，“保密义务”的外延比“约定”更广。保密义务的狭义解释应当是签订合同带来的负有对商业秘密保密的义务，而广义理解则涵盖法定义务、约定义务和推定义务。在此情形下，即使不通过签订保密协议这一合同约定，也可以从公司的规章制度和有关人员的岗位职责推导出其具有保密义务。本文认为，在对相关法律条文进行解释时，刑法应当严格遵循狭义解释的原则，以确保其适用范围和力度符合法律的初衷和目的。相反，在民法领域，可以适当采用扩张解释的方法，以便更灵活地调整和处理各种社会关系。这样的区分有助于在保护私权和维护市场公平竞争秩序之间找到平衡点，确保法律适用的公正合理。
（四）通过“整体评价要素”认定情节严重
在之前的司法实践中，由于侵犯商业秘密案件在刑民要件构成方面基本无明显差别，使得民事赔偿和刑事处罚缺少层级递进性。《刑修（十一）》修改后，将“情节严重”作为定罪量刑的标准，但其内涵与外延抽象仍较为模糊。实践中，“情节严重”主要分为以下几种类型：第一，判断行为人的主观目的，不同于单纯获取使用商业秘密，而是出于打击报复或者破坏公平竞争秩序为目的，破坏或使得商业秘密灭失并造成严重后果。第二，判断行为人的客观行为，如通过互联网等数字化手段快速传播并造成严重后果。第三，判断取得商业秘密的对象，如泄露商业秘密给同行业竞争对手、另起炉灶研发竞品、抢占业务等。第四，从危害结果来看，如造成权利人停产停业、破产倒闭等严重后果，或导致社会经济秩序严重破坏或其他严重后果的，即可构成“情节严重”。
随着犯罪形态的日益复杂化以及犯罪手段的不断更新，上述“情节严重”的情形在实践中所面临的现实挑战亦将相应增多。本文认为，可以通过提炼不同案件的共性问题制定“整体评价要素”，帮助判断是否造成重大损失。以商业秘密的市场价值为依据和导向，重点考虑是否存在企业停工停产、融资上市项目叫停、商誉信誉受损、市场占有率降低等情况，将行为人侵犯商业秘密的次数和持续时间、行为人犯罪动机的恶性程度、是否涉及行业核心的商业秘密、该项商业秘密的研究开发成本等作为综合考量因素予以评判，以“可量化的违法所得数额”同“损害竞争秩序的事实”相结合，构建较为科学合理的判断标准。
五、结语
当前创新已成为新质生产力发展的主动力，对知识产权司法保护提出了与时俱进的要求。这不仅是经济增长模式转型和经济产业结构调整的趋势使然，也是刑法在进行规范评价过程中自身动态调整完善的必然要求。在《刑修（十一）》已经出台的背景下，探索厘清侵犯商业秘密行为刑民保护边界，既是法律体系协调性的内在要求，也是法益平衡的客观需要。待相应配套司法解释出台，做好新旧法律衔接与适用，通过加强商业秘密司法保护，不断激发市场主体活力和创造力，从而为新质生产力发展蓄势赋能。
来源：色彩碰撞