摘要：伴随着近年来网络文学IP的大热，《鬼吹灯》衍生作品越来越多地出现大众视野当中。树大招风，与《鬼吹灯》有关的官司也多了起来，有的甚至被列入知识产权司法保护典型案例，更引起了吃瓜群众的关注。

“人点烛，鬼吹灯”，摸金校尉惊奇诡谲的探险故事总是调动着人们沉寂已久的兴奋神经。

伴随着近年来网络文学IP的大热，《鬼吹灯》衍生作品越来越多地出现大众视野当中。树大招风，与《鬼吹灯》有关的官司也多了起来，有的甚至被列入知识产权司法保护典型案例，更引起了吃瓜群众的关注。

瓜熟堪吃直须吃，吃瓜也要涨姿势。“鬼吹灯”案为什么这么判？答案就在《商标法：原理与案例》一书里。

下面，让我们跟随本书作者刘维，剖析这件让爱奇艺和《鬼吹灯》原作者同时打输的官司，吃瓜之余，学一学《商标法》。

玄霆公司是知名文学作品《鬼吹灯I》《鬼吹灯Ⅱ》（简称《鬼吹灯》系列作品）的著作权及相关的衍生权利所有人。张牧野是《牧野诡事》小说作品的作者，在授权东阳公司、爱奇艺公司将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中，在《牧野诡事》作品前冠之以“鬼吹灯”标识。玄霆公司认为，爱奇艺公司、东阳公司作为涉案影视剧的制片者，在影视剧的名称中使用“鬼吹灯”标识、在涉案影视剧的先导介绍片中的用语，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益，张牧野作为涉案影视剧的编剧和监制，亦构成侵权。

涉案影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》剧照

法院认为，在对“鬼吹灯”一词进行单独评价时，因该词过于简短，高度抽象，很难表达出具体的思想内容，而思想外显的方式就是表达，因此仅凭“鬼吹灯”一词无法成为具体思想的表达，更无法构成我国著作权法保护的具有独创性的表达，故“鬼吹灯”一词不构成著作权保护的对象。任何人使用“鬼吹灯”一词都不会受到我国著作权法的苛难，各方当事人对此并无异议，本院亦以为然。但这并不意味着“鬼吹灯”作为商品名称使用时，在满足一定条件的情况下，不具有任何值得法律保护的利益，无法得到其他法律的保护。

《鬼吹灯》系列部分作品

法院认为，对于创作行为而言，法律对“具有独创性并能以某种有形形式复制”的创作成果赋予著作权，并在一定时间内通过赋予著作权人控制作品使用、传播的方式，来保护这种创作成果，因此创作行为直接产生的是著作权。综上，创作行为的结果是产生著作权，但因著作权与知名商品特有名称权益产生方式的不同，创作行为本身并不能产生知名商品特有的名称权益。而作品构思的巧妙、语言的优美、情节的曲折、内容的引人入胜均来自创作行为，因此具备上述特征的作品不能当然产生知名商品特有名称。

作品创作完成后，对作品进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传才是作品知名度、作品名称识别程度从无到有、从弱到强、从低到高的实质性原因。对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否该权益主体的标准。对商品知名度、商品名称独特性做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体。张牧野的创作行为产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”首次作为小说名称从“无”到“有”；玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”“鬼吹灯”作为小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。

张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营。玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应属于玄霆公司。

笔者认为，商标法中的“商品”可以包含有形物和无形物，只要进入市场流通就可以成为商品。作品是一种无形财产，文学作品的标题或美术作品本身因长期使用行为而可能产生来源区分功能，他人未经许可的使用使作品载体的销量下降，作品载体的生产者可以寻求商标法救济。但是，作品标题或作品本身的使用，向公众传递的是一种艺术信息，是一种艺术表达，指向创作者而不是载体生产者，这种使用通常不构成商标性使用。相关公众支付对价购买作品的物理载体或购票，是为了欣赏作品的内容。

换言之，相关公众认可或不认可的对象是作品的制作内容，而不是物理载体的精良或粗糙，作品创作者因作品标题和作品内容承受相关公众的评价。因此，作品标题的识别对象应该是作品的内容，而不是有形载体，其对应的商品或服务类别应该是第41类中的出版服务、编写或创作服务等。这类服务的“来源”应该是创作的“作者”，而不是出版或制作作品载体的出版社或影视公司。创作服务更适合通过“独创性高低”加以评价，而不是“知名度大小”。即使商标法可以对该类服务的来源加以评价（因作品进入市场流通，作者可能成为《反不正当竞争法》中的经营者），但在混淆可能性的认定方面，作品往往具有复杂综合的元素，读者单纯因标题、人物角色或人物关系受到混淆的可能性不高，即使他人利用了作品标题、作品中的人物角色名称或人物关系，读者还可能因为作品故事情节、叙事风格等的独立性而消除混淆可能性。

刘维，上海交通大学凯原法学院副教授，知识产权法教研部主任，知识产权与竞争法研究院副院长。担任多家法院检察院的知识产权业务咨询专家，上海市法学会网络治理与数据信息法学研究会秘书长、竞争法研究会理事。主持国家社科基金一般项目、上海哲学社会科学青年项目、中国法学会部级课题，主持横向课题十余项，出版专著、译著五部，入选上海市浦江人才计划。

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来源：书香交大