摘要：在1980及1986年，Energoinvest 公司（南斯拉夫公司）与刚果（金）及其国家电力公司(Société Nationale d'Electricité)分两次签订了总额为 37,705,000 美元的贷款。这两份贷款协议都订有在国际商会仲裁院(IC
在1980及1986年，Energoinvest 公司（南斯拉夫公司）与刚果（金）及其国家电力公司(Société Nationale d'Electricité)分两次签订了总额为 37,705,000 美元的贷款。这两份贷款协议都订有在国际商会仲裁院(ICC)进行仲裁的协定。后来，由于刚果（金）作为借款方拖欠还款，南斯拉夫公司依据协定提请仲裁并获得胜诉，刚果（金）政府合计欠款为30,155,000 美元。
自 2001年开始，根据中国政府和刚果（金）政府的合作协定，中国中铁股份有限公司和中国水利水电建设集团公司与一家刚果（金）国企和一位刚果（金）自然人签订补充协议，该协议约定由中国公司在符合一定先决条件下支付大约 2.21 亿美元“入门费”(“Entry Fees”)给刚果（金）政府及其下属国企。因为中国中铁是香港上市公司，因此它对该支付事项进行了公告。
2004 年11月16日，本案一方当事人FG Hemisphere Associates LLC(以下简称为“FG公司”)从Energoinvest公司处购得其所持仲裁决定中的债权，FG公司便依据仲裁决定在世界各地寻求对刚果（金）任何公开的财产进行强制执行。
2008年，在FG公司知晓中国公司与刚果（金）政府的入门费事项后，即开始向香港高等法院提出申请，要求依据《纽约公约》和《香港仲裁条例》的规定强制执行该入门费，以实现其购入的两份仲裁裁决债权。
（1）申请强制执行阶段——邵德炜法官作出单方面命令
2008年4月，FG公司向香港法院提出单方面申请，强制执行国际商会仲裁院（ICC）针对刚果（金）的仲裁裁决。但FG公司在香港进行的司法程序不是以刚果（金）在香港的已有资产为执行目标，而是以中国中铁母公司作为第三方向刚果（金）支付的金钱作为仲裁执行目标。
高等法院受理申请后，邵德炜法官于2008年5月15日批准了FG公司的申请，作出以下命令，包括：强制执行、送达及禁制令，即禁止中铁子公司以入门费方式向刚果（金）支付1.04亿美元，亦禁止刚果（金）向中铁子公司收取该笔款项。对此，刚果（金）提出异议，以享有主权豁免，香港法院没有管辖权为由，要求作废邵德炜法官所作出的命令。
需要说明的是，根据《香港仲裁条例》，仲裁裁决在香港得到强制执行有两种方式，一种是通过在香港高等法院原讼法庭进行诉讼，另一种是通过向高等法院原讼法庭单方面申请强制执行的许可而得到强制执行。
因此，在刚果（金）对强制执行命令有异议的情况下，FG公司随即对刚果（金）政府、中铁及其子公司提起民事诉讼，案件转入诉讼阶段。
（2）原讼法庭阶段——芮安牟法官撤销邵德炜法官作出的命令
原讼法庭芮安牟法官在2008年11月—12月，就刚果（金）对司法管辖权的异议展开诉讼各方之间的聆讯，诉讼争议的核心问题是：在香港特区适用的国家豁免原则为绝对豁免还是有限豁免原则？如若采取绝对豁免，则可豁免刚果（金）政府受本地法院管辖及财产执行；若采取有限豁免，则容许对刚果（金）就其所进行的商业性质而非公共或国家活动性质的行为和资产行使司法管辖权。
在本案中，律政司司长以公众利益作为“介入人”介入此案，期间向原讼法庭出示了中国外交部驻香港特派员公署为本案致香港政府及内地事务局的第一封信。信中阐述了中国政府关于主权豁免的立场，指出 “我国的一贯原则立场是，一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对的管辖豁免和执行豁免，从未适用所谓的 ‘限制豁免’原则或理论。”
2008年12月12日，原讼法庭芮安牟法官作出判决。他认为无须对香港法院采用主权绝对豁免还是限制豁免问题作出决定，因为刚果 (金) 在本案中的交易不是商业交易，而是国家行为。他宣布法庭对此没有管辖权，决定撤销邵德炜法官所作出的命令，判 FG公司败诉。
另外，根据判决书附言表达的“暂时观点”，芮安牟法官质疑了驻港公署的说法，因为中国已在2005 年签署了 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，该公约就国家豁免采用有限豁免原则，因而香港应当适用“限制性豁免原则”。
（3）上诉法庭阶段——推翻原讼法庭判决
2008年12月18日，FG公司提出上诉。中国外交部驻香港特别行政区特派员公署于2009年5月21日发出第二封信，就中国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》一事解释立场，其指出：尽管中国已签署《公约》，但迄今尚未批准《公约》，《公约》本身也未生效，中国坚持绝对豁免的立场并没有发生变化，也从未适用或认可所谓的限制豁免原则或理论。
上诉法庭于2009年7月底至8月初进行聆讯后，于2010年2月10日以2比1的票数（法官司徒敬和袁家宁为多数，法官杨振权持异议）裁定推翻芮安牟法官的判决，判决FG公司赢得上诉，恢复邵德炜法官作出的命令，且将案件发还高等法院，但须进行审讯以调查中铁子公司所应付的入门费是否为刚果（金）的资产，以及调查入门费的重大部分是否用作商业或私人而非国家用途。
该多数判决裁定，在限制性豁免借英国《国家豁免法》而引伸适用于香港并赋予法定效力以前，限制性豁免曾是香港普通法的一部分，而在九七后英国《国家豁免法》停止适用于香港时，普通法乃重新恢复效力。故上诉法庭的结论是限制性豁免适用于香港特区，对于中铁三家子公司应当支付给刚果（金）但不用于国家主权用途的入门费，刚果（金）不享有执行豁免。持异议的上诉法庭法官杨振权则认为，限制性豁免仍未取得国际习惯法的地位、香港须依循内地对国家豁免的处理方法，因此，刚果（金）有权在香港享有绝对豁免。
针对上诉庭判决，中国外交部驻香港特别行政区特派员公署于2010年8月25日发出第三封信，重申中央人民政府对国家豁免的立场，指出我国采用的绝对豁免原则“统一实行于全国，包括香港特别行政区”；香港“如果适用与国家立场不一致的国家豁免制度，将毫无疑问对我国主权造成损害，对我国整体国家利益造成深远的影响和严重的损害”。
（4）终审法院阶段——临时判决与提请人大释法
除上诉法庭裁定刚果（金）不曾放弃豁免的判决外，刚果（金）、中铁母公司和子公司以及介入人均向终审法院提出上诉以寻求推翻上诉法庭判决。
在本案审理过程中，刚果（金）、中铁母公司和子公司均要求香港终审法院考虑和决定是否提请全国人大常委会释法，以明确特区司法机构是否要跟随中央政府采取的国家豁免政策（绝对豁免）。律政司也指出，除非终审庭接受绝对豁免的论辩，否则应提请全国人大常委会对《基本法》“有关条款”尤其是第十三条作出解释。终审法院对国家豁免规则或政策是否属于“外交事务”存有争议，且该争议的解决与否直接影响了本案的判决结果。对此，终审法院以三比二的多数（常任法官包致金、非常任法官马天敏反对；常任法官陈兆恺、李义、非常任法官梅师贤爵士赞成）裁定，应按《基本法》第一百五十八条的规定提请全国人大常委会作出解释。
2011年8月26日，第十一届全国人大常委会第二十二次会议通过关于《基本法》第十三条第一款和第十九条的解释。该解释对于终审法院提出的四个问题均给予了肯定的回答。全国人大常委会认为，中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为体现了国家主权，是涉及外交的国家行为。决定国家豁免规则或政策不属于特区管理的事务或特区高度自治范围内的事项。
由于这四个问题构成临时判决的法理基础，香港特别行政区，包括特区法院，必须遵循中央人民政府决定的国家豁免规则或政策。我国实行的国家豁免规则是，我国法院不管辖、实践中也从未处理以外国国家为被告或针对外国国家财产的案件；同时，我国也不接受外国法院对以我国国家为被告或针对我国国家财产的案件享有管辖权。
根据全国人大常委会的解释，2011年9月8日，终审法院作出判决，多数判决认为，根据有关国家豁免的普通法和《基本法》的相关条文，国家豁免属于外交、国防等相关事务，香港特别行政区应适用与中华人民共和国相一致的国家豁免原则，即绝对豁免原则。这是中华人民共和国在与其他主权国家的关系上一贯采用的原则。在与外交事务有关的事宜上，香港特区的机构（包括法院）必须尊重中央人民政府的决定和遵照其决定行事。
因此，终审法院认定刚果（金）享有绝对豁免权，对FG公司主张强制执行中国中铁公司给予刚果（金）政府的相关工程“入门费”的请求予以驳回，判决临时裁决具有终局效力。
图为外交部驻港特派员公署
涉及主要法条
《基本法》第八条
香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。
《基本法》第十三条
中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。
中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。
中华人民共和国授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。
《基本法》第十八条
在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。
全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。
全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。
《基本法》第十九条
香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。
香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。
香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。
《基本法》第一百五十八条第三款
香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。
《全国人民代表大会常务委员会关于根据第一百六十条处理香港原有法律的决定》
一、香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同《基本法》抵触者外，采用为香港特别行政区法律。
四、采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，自１９９７年７月１日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定，如《新界土地（豁免）条例》在适用时应符合上述原则。
《释义及通则条例》第1章第2A条
(1) 所有原有法律均须在作出为使它们不抵触《基本法》及符合香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位而属必要的变更、适应、限制及例外的情况下，予以解释。
(2)在不损害第(1)款的一般性原则下，在任何条例中──
(a)关于与香港特别行政区有关的外交事务的法律如与在香港特别行政区实施的任何全国性法律不一致，须在以全国性法律为准，并符合中华人民共和国中央人民政府享有的国际权利和承担的国际义务的规限下，予以解释；…
判决要旨
1.原讼法庭判决要旨
（1）法院在本案中并非审理涉及“与香港特别行政区有关的外交事务”，法庭没有在处理外交事务，也不是在审理任何国家行为。法庭所做只是决定在国家豁免问题上适用的国际习惯法是什么，以及被法庭适用的国际习惯法是否为香港本地法律的一部分。
（2）综合考虑中铁公司与刚果（金）政府之间的协议背景、协议规定涉及的事业性质和规模、协议条款内容的特殊性等因素后，即便在香港采取有限豁免原则，有关交易也并非属于例外情况下的商业交易，而是体现了国家之间为了其国民的利益而行使主权的印记，属于国家行使主权的行为，因而法院并无管辖权。
2.上诉法庭判决要旨
（1）《基本法》第十九条第三款“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权”适用于两种情况：一是限制法院质疑外国行政行为和立法行为的合法性；二是法院不得对法院地所在国处理与外国关系的行为进行合法性调查。
而香港法院在本案中的职责并非就中央人民政府在处理中华人民共和国的外交事务时之行为的合法性作出判决或就刚果（金）的立法或行政行为是否合法作出判决。因此，本案中法院并非被要求在“国家行为”上行使司法管辖权，而是有司法管辖权去决定在法律程序中刚果（金）是否有权获得诉讼及执行方面的国家豁免权，因而法庭享有管辖权。
（2）1997年7月1日前，根据法规和普通法，香港采纳承认商业例外的限制性方式处理国家豁免。普通法在1997年7月1日后维持适用，与《基本法》或其后所立法例不一致者除外。其后立法机关没有制定与有关的普通法不一致的法例。中央政府亦没有通过《基本法》附件三，在香港实施任何关于国家豁免的全国性法律。此等“不作为”显示中央并无意图改变从国际习惯法纳入普通法而在香港特区适用的限制性豁免。
3.终审法院判决要旨
（1）国家行为与国家豁免紧密关联，国家豁免显然涉及国与国之间的关系，是一个国家在处理与其他国家有关的外交事务时的一项重要考虑。《基本法》第十九条第三款在实质上，与普通法中外交事务范畴内的国家行为一致。中央人民政府决定适用于香港特区的国家豁免政策这项行为，可被视为属第十九条第三款所提出的“国防、外交等国家行为”。因此，制定和实行国家豁免政策属于中央人民政府的职责，该政策一经决定，便一律在全国领土范围内由所有国家机构统一适用，没有余地让一个（缺乏主权属性的）地区，如香港特区，采用与主权国国家所不同的国家豁免原则。
（2）《基本法》与前述立场是一致的。根据《基本法》第十三条，中央人民政府负责外交事务，国家豁免属于一国外交事务。《基本法》第十九条第三款规定，香港特区法院对“国防、外交等国家行为”无管辖权，而香港特区法院必须按照行政长官以中央政府的证明书为依据所发出的证明文件，就涉及国家行为的事实问题作出裁定。不过，有关证明文件只就事实问题作出决定，而法律问题则须由法院作出决定。
（3）根据有关国家豁免的普通法和《基本法》的相关条文，普通法的国家豁免原则，经按照《基本法》的规定而修订并在香港特区法院适用的是绝对豁免原则。这是中华人民共和国在与其他主权国的关系上一贯采用的国家豁免原则。鉴于中央人民政府按《基本法》第十三条就绝对豁免原则作了决定，而此决定对香港特区及其各机构（包括香港特区法院）具有约束力；并且，由于该决定亦属于《基本法》第十九条第三款所指的国家行为而不可由香港特区法院审查，法院必须尊重和作出符合该决定的行动，包括以多数决定向全国人大常委会提交若干关于解释《基本法》第十三和十九条的问题。
判决理由与论证
根据国际法和国内法，国家豁免涉及国家间的关系。关于国家豁免通常有两种学说。国家豁免的基础是：各国相互承认对方为平等主权国，而对于外国国家在审讯地国家的法院遭受起诉，各国采取的政策是对该国不行使司法管辖权。传统理论认为，国与国之间既然是平等的，任何一国在别国的法庭里享有对诉讼的“绝对豁免”，即不论申索性质或背后的交易性质而授予豁免。同时公认的唯一例外情况是容许外国国家放弃豁免权。
从1950年代开始，国家越来越多牵涉入商业交易，这些交易有些以国家本身的名义进行，有些以国有企业的形式进行。越来越多国家采纳例外情况，对就商业性质交易遭起诉的外国国家不予豁免。按承认这种例外情况的政策而授予的豁免，通常称为“限制性豁免”。这派理论认为如果国家从事纯商业性质的交易，便不能享有免于诉讼的豁免，都要受制于外国法庭的司法管辖权。
对于商业例外，中国从不予以承认。中国一贯奉行的原则实行的是绝对豁免：授予其他国家的是绝对豁免；本国声称享有的同样是绝对豁免。本案的困难之处是要决定香港1997年7月1日回归中国之后，规定绝对豁免内有商业例外情况的英国《1978年国家豁免法》在香港失去法律效力，本地又没有任何相若的法例取而代之。那么香港在回归后所采用的国家豁免规则或政策到底是什么？与此同时，香港特区在国家豁免问题上的立场取决于任何修订受《基本法》所规限的普通法，以及香港作为中国特别行政区的宪制地位。
在本案的不同审理阶段，围绕“在香港特区被起诉的外国国家，香港特区法院所应认可并采用的国家豁免的性质和范围是什么”这一核心争议焦点，当事双方和介入人的观点以及各级法庭形成的判决意见也并不相同，各级法庭进而作出了不同的判决。
一、FG公司和刚果（金）
（一）FG公司的观点
本案中，FG公司主张限制豁免论，认为要求全国人大常务委员会作出解释或要求行政长官发出证明文件是没有根据的；香港特区（包括法院）应适用何种豁免规则或政策，是应由法院回答的普通法上的问题，而正确的答案是限制性豁免。理由在于：
1. 根据《基本法》第八条和第十八条规定中国在香港恢复行使主权后，香港原有的普通法在香港继续适用。英国豁免法案失效后，其延伸到香港之前适用的普通法便得以重生。如原有普通法适用，香港便必需继续采用有限豁免论。限制豁免原则不但早已取得国际习惯法的地位，更在1997年6月30日时被吸纳成为香港普通法的一部分，因而可以继续适用于九七回归以后。同时引起本案仲裁裁决的行为是明显的商业行为，在这种情况下，本案中刚果（金）并不享有豁免权。
2. 并且中国关于主权豁免的法律并非如中国外交部驻香港特别行政区特派员公署发出的第一封信所声明的那么清晰。中国并非真的一贯反对限制性豁免，或至少对此存疑。中国于2005年9月14日签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》可兹证明中国的立场已经（或正在）由采用绝对豁免论转为采用限制豁免论。中国是许多主张限制性豁免的条约的缔约国。
3. 本案并不涉及任何国家行为。外国国家豁免问题上的法律适用与中央人民政府的外交事务或国家行为没有关联，故《基本法》第十三条和第十九条第三款均与本案无关。
FG公司一直主张香港法院有权决定外国国家豁免问题，《基本法》第十九条第三款的目的旨在维系香港回归前后法制的延续性，诸如国防和外交事务在长期存续的、业已建立起来的普通法规则的理解下对法院而言一贯都是“不可裁判”的事务，但前述普通法下“国家行为的不可裁判理论”并不涵盖本案涉及的国家豁免事宜，“外国国家豁免问题”属于香港法院可以做出裁判的法律事务。
（二）刚果（金）的观点
刚果（金）提出，根据《基本法》第十三条和第十九条规定中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。由于任何涉及国家豁免的争论都必然会对中央人民政府的外交责任产生影响，“国防、外交”被视为国家行为，香港法庭对国防、外交等国家行为无管辖权。如此一来，则无论普通法采用何派学说，绝对豁免也好或限制豁免也好，香港法庭都没有司法管辖权审理刚果（金）提出的国家豁免问题。同时，刚果（金）亦争拗说涉及本案的交易并非限制豁免论所指属主权豁免范围外的商业交易行为。原讼法官裁决有关行为属于政府行为（acta jure imperii）也是正确的。退一步，刚果（金）认为，即使上述基本陈述错误，由于限制豁免法则并非香港法律的一部分，因此刚果（金）享有在诉讼及执行方面的绝对豁免权。
图为刚果民主共和国地图，地处非洲中部，属于世界最不发达国家之一
二、原讼法庭
原讼法庭认为自身当然能够在确定香港采取何种国家豁免政策的问题上具有管辖权，同时倾向于认同限制豁免理论。但是，由于中铁公司与刚果（金）政府之间的协议不具备商业性质，属于国家行为，因而不论采取何种国家豁免政策，法庭对刚果（金）都无司法管辖权。
（一）管辖权
原讼法庭并不认可依据《基本法》第十三条和第十九条，当某方声称享有主权豁免，法院便没有司法管辖权审裁该方所说是否成立。法庭强调，本案并非审理涉及“与香港特别行政区有关的外交事务”，法庭没有在处理外交事务，也不是在审理任何国家行为。法庭所做只是决定在国家豁免问题上适用的国际习惯法是什么，以及被法庭适用的国际习惯法是否为香港本地法律的一部分。如果答案是肯定的，法庭便须要适用它。因此，刚果（金）一方声称自己享有主权豁免的说法能否成立，完全是香港法庭的能力和管辖权范围内之事。
（二）国际习惯法及何种豁免理论
代表律政司的郑若骅大律师提出，香港的立场受制于普通法，这只是一个理论起点。但不宜轻易认定国际习惯法已经由采用绝对辖免论演化至采用限制豁免论，因为还有很多发展中国家（如中国）一贯坚持绝对豁免论的立场。香港法庭必须全面探讨各国的普遍制度后，才能确定在主权豁免方面目前的国际习惯法及香港普通法的现状如何。同时律政司强调，鉴于《基本法》第十三条和第十九条，法庭都应高度重视中国外交部驻港特派员公署信件所证明的事项。因为香港是中国的一部分，中国的立场一向都是主张绝对豁免，如果香港法庭采用限制豁免论，则实属反常。
原讼法庭芮安牟法官针对律政司建议的“就各国的一般做法进行探讨”表示怀疑，因为趋势潮流不等同于明确的法律规定；再者，各国的做法绝非一致，奉行绝对豁免和奉行限制豁免的国家之间分歧将持续存在。2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》必定是国际习惯法中某种趋势的证明。法庭就国际习惯法作出任何结论时不可不理会该公约和它显示的趋势。中国是《公约》的签署国。而联合国豁免公约是承认限制性豁免原则的。因此，芮安牟法官并不信服特派员公署的第一封信代表了中央人民政府所一贯采取的立场。
关于国家豁免，芮安牟法官认为显然在主权移交之前，香港依循的是限制性豁免。对于主权移交后的情况，面对FG公司和刚果（金）之间互持的“对立理论”，芮安牟法官没有从中作出选择，而只是表达其“临时看法”：他倾向于认同限制豁免理论，即由于英国《1978年国家豁免法》在主权移交时在香港失效，在英国国家豁免法引伸适用于香港以前便已经发展的普通法因而得到恢复和继续适用。
（三）交易性质：非商业交易
芮安牟法官认为即便香港采用限制豁免论，但由整体情况来看（包括支付入门费），有关交易并非属于限制豁免论例外情况的商业交易，而是体现了国家之间为了其国民的利益而行使主权的印记。这里法官主要考虑到了本案中诸项合作协议、合资协议及其补充协议的背景、协议规定涉及的事业性质和规模、协议条款内容的特殊性、入门费款项的性质等因素。
三、上诉法庭
（一）管辖权
上诉法庭判决多数意见，分析《基本法》第十九条涉及的“国家行为”适用于两种情况：一是限制法院质疑外国行政行为和立法行为的合法性；二是法院不得对法院地所在国处理与外国关系的行为进行合法性调查。香港法院在本案中的职责并非就中央人民政府在处理中华人民共和国的外交事务时之行为的合法性作出判决或就刚果（金）的立法或行政行为是否合法作出判决。因此，本案中法院并非被要求在“国家行为”上行使司法管辖权，而是有司法管辖权去决定刚果（金）的主张，即在本法律程序中它是否有权获得诉讼及执行方面的国家豁免权。
合议庭其他法官都赞同这项意见，只是在应当给予刚果（金）何种豁免的问题上存有分歧。
（二）何种豁免
1. 1997年7月1日及以后的普通法：国家豁免理论及其发展
1997年7月1日前，香港有关主权豁免的法律受到英国1978年《国家豁免法》的规限，该法是通过1979年《国家豁免（海外属地）令》延伸到香港。该成文法则引伸至香港之前，香港的国家豁免事宜是由普通法所规限。当中国在1997年7月1日恢复行使主权后，该成文法在香港司法管辖权区便失去效力。换句话说，自该日起，要恰当地决定香港司法管辖区诉讼及执行的国家豁免法律，都只能依据普通法行事。因此法庭需要确定香港普通法在国家豁免问题上目前的规定为何。
第一种观点指出，1997年6月30日后，香港的普通法必须反映1978年《国家豁免法》在香港适用之前的状况。枢密院Philippine Admiral v Wallem Shipping(Hong Kong)Ltd案区分对人诉讼和对物诉讼：即在对人的诉讼中，一国的诉讼豁免权依然是绝对的；但在对物的诉讼中，当受争议的行为反映的是一项商业功能而非该国的主权职能时，绝对豁免的状况已有所修正。由于双方的相同立场是本案的法律程序是对人而非对物，因此刚果（金）享有诉讼豁免权。
第二种相反观点（FG公司所持）则认为截至1997年6月30日，普通法在香港的状况与当时英格兰盛行的状况无异，即商业活动属于绝对豁免的例外情况——反映了国家豁免的限制法则——同时适用于对人的诉讼。20世纪下半叶在国家豁免问题上，英格兰的立场由绝对豁免转为限制豁免，这个转变是建基于国际习惯法的改变。普通法会吸纳这些改变，令其成为普通法的一部分，除非新的国际习惯法与国内法律有抵触。
面对前述两种对立观点，上诉法庭认为，没有必要去争论限制豁免是否已经构成了国际习惯法，这对法院来说是很难回答的问题。把限制豁免设想为并非香港在1997年6月及以前的原有普通法的一部分也是徒然和不切实际的。因为无法根据所谓个别案件的“失真”就贸然推断香港法院会采取与前述案例不同的做法。在主权回归前生效的普通法经《基本法》订明会在回归后继续生效，但与《基本法》或在1997年7月1日及以后制定的本地法例有抵触者则除外。本案各方共同的立场是，在1997年7月1日及以后：（1）并无制定本地法例以取代延伸到香港的《1978年国家豁免法》或更改普通法状况，不管是否借此反映中央政府在关于国家豁免的诉讼及执行方面的立场；（2）对于中国已表明的立场，事实上并没有可在香港实施的全国性法律。
由此逻辑上的必然结果是，除非普通法本身发生改变，否则香港法院所应用的规则仍会是限制豁免。因此上诉庭裁定，截至1997年6月30日为止的香港普通法是承认限制豁免的。
2.中国立场与“一国两制”下的豁免规则冲突
因原讼法庭芮安牟法官并不确信此前第一封信函代表了中央政府采取的一贯立场，这项司法意见导致第二封信函出现，其目的就是为了解释中国就签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》一事的立场。上诉庭指出，公署信函所传达的立场并非一项特定的豁免要求，但法庭有责任仔细考虑中国对绝对和限制豁免所抱的态度。中国就国家豁免问题所采取的立场是否是一贯的绝对豁免？中国对限制豁免是否构成一贯反对？这些问题自然会衍生出这样一个论点：即使限制豁免曾被纳入香港的普通法，但基于中国并不受该法则约束——如若如此——那必会影响法院的处理方法，也必然会引致普通法出现改变。
上诉法庭多数意见认为，当今大多数国家已经放弃了绝对豁免法则，限制豁免法则现在已被普遍接受，以致构成了国际习惯法规则。国际法也曾承认绝对豁免规则。当该规则占普遍主导地位时，中国是它坚定的支持者。但在追溯限制豁免规则形成的过程中，中国对限制豁免的反对也是一贯和明确的。除了签署公约这一点外，其反对立场此后都是一以贯之的。虽然也存在中国基于商业例外情况而放弃豁免的少数弃权例子和以条约安排放弃豁免的例子（如1944年《国际民用航空公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》、1989年《国际救助公约》等），这些都属中国就某事宜在明显有利的互惠安排下弃权，不应被视为中国已放弃了其奉行已久的绝对豁免原则。按照国际公法的一项普遍原则，新出现的国际习惯法对持续反对的国家而言并没有约束力。因此，上诉法庭得出结论：尽管中国签署了2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，假如在诉讼及执行程序方面的限制豁免论确实已发展成为一项国际习惯法的规则，中国仍然是持续反对该规则的；而且到目前为止，中国亦不受其约束。这不但是中国在两封外交部信函中所采取的立场，也是其一贯坚持的立场。
本案由此而来的悬殊差别便是：一方面香港司法管辖区在1997年7月1日前吸纳了限制豁免；另一方面，显然一贯反对限制豁免的中华人民共和国自该日起对香港特别行政区恢复行使主权，但迄今尚未通过立法来解决该悬殊差别。因此，上诉法庭不得不面对这样一个困境：基于香港独特的宪制背景和宪制秩序中的核心概念“一国两制”，在法律上是否有清晰有力的证据得出，就普通法吸纳限制限制论而言，普通法已脱离回归后新的宪制秩序，并必然与之形成冲突。
上诉审中代表FG公司的资深大律师唐明治认为重点应在于对“两制”的理解，不论中央政府在国家豁免问题的立场为何，《基本法》设想和要求香港的普通法应按照其在主权回归前的状况延续至过渡以后，尽管香港法律与其主权实体的立场可能存在冲突。但香港是国际金融贸易中心，中央政府应该不会期望香港会放弃限制豁免论。此种观点可概括为“一个国家，两种豁免论”。
尽管上诉法庭已敏锐地发现了“一国两制”下的豁免规则困境，但依然在本案中裁定回归后香港仍沿用限制豁免论，这并不会妨碍中国将来或有可能提出反对。此外，上诉庭还考虑到请求把普通法修改为以前的状态，等于是请求作出退步性改变，亦不利于个别案件的司法公正；以及鉴于全国人民代表大会已于2005年10月通过一项有关外国中央银行财产司法强制措施豁免的全国性法律，并以《基本法》附件三作为媒介在香港实施，因此，可以作出合理假设：中央政府用意并非要香港放弃限制豁免论，即倘若其用意是香港应该实行中央行政部门在主权豁免方面所选定的理论，便会以立法方式将该意图付诸实行。
综合上述原因，上诉庭裁定限制豁免论现时继续适用于香港，限制性豁免并非与《基本法》条款不兼容，而采纳该政策并不意味将在任何方面侵犯或损害中国主权。其论证分析思路如下：1997年7月1日前，根据法规和普通法，香港采纳承认商业例外的限制性方式处理国家豁免。普通法在1997年7月1日后维持适用，与《基本法》或其后所立法例不一致者除外。其后立法机关没有制定与有关的普通法不一致的法例。中央政府亦没有通过《基本法》附件三，在香港实施任何关于国家豁免的全国性法律。此等“不作为”显示中央并无意图改变从国际习惯法纳入普通法而在香港特区适用的限制性豁免。
3.异议意见
上诉庭杨振权法官不同意刚果（金）享有限制豁免的意见。其认为，从全球性的角度来看，并考虑到《基本法》条文，以及中国的明确对外政策，刚果（金）享有绝对豁免。杨振权法官以《基本法》第一条、第八条、第十三条、第十九条为其决定依据并裁定：决定国家豁免的范围属外交事务，因此香港特区的做法必须与中国保持一致。
图为《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，截至目前为止缔约方尚未达到公约生效的数量要求，因而仍未生效
来源：殊书观察记
