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《法律方法》第48卷要目
1.卷首语 法律方法理论研究的多元拓展
吕玉赞（1）
【法律方法理论】
2.论法律解释的可接受性
刘现珍（3）
3.论似真推理的法律适用
熊晓彪（22）
4.备案审查中形式审查与实质审查的冲突与协调
丁思绮（45）
【民法方法论】
5.新《公司法》视角下股东共益权行使的深层逻辑探析
——基于“权能”的解构及应用
郑乾（65）
6.大数据背景下数字作品著作权侵权的法经济学分析
——惩罚性赔偿的规则适用
李子豪（89）
7.“适格个体规则”的理论构造与司法适用
韩旭（106）
【刑法方法论】
8.刑法中想象重构解释的反思与重塑
余昌安（125）
9.侵犯著作权罪中“复制发行”的限缩解释
黄卓成（152）
10.非法利用信息网络罪中“情节严重”的体系性反思
李谦（175）
11.瑕疵行政许可阻却刑事违法性之根据
杨攀（195）
12.论“部分篡改型”虚假诉讼的入罪范围
——基于民事诉讼法理的教义分析
孙鹏（214）
【域外借鉴】
13.原意主义解释与建构主义解释
[美]大卫·布林克著 何俊毅译（237）
14.欧盟司法决策中行为经济学的价值
[墨西哥]克里斯托夫·K.温特著 陈星伟译（262）
15.法律推理的逻辑之探
[美]弗恩·沃克著 潘立春译（293）
16.霍菲尔德式的法律和符号学方法
[美]J.M.巴克西著 刘儒译（310）
1.卷首语 法律方法理论研究的多元拓展
作者：吕玉赞
【法律方法理论】
2.论法律解释的可接受性
作者：刘现珍（华东师范大学法学院）
内容提要：语言符号的局限性使法律文本难免会出现模糊和歧义，在司法适用环节必然需要通过法律解释予以进一步明确，但法律解释的结果必须具有可接受性才能达到法律效果和社会效果的统一。可接受的法律解释应当采用一般人标准予以衡量，且应当建立在比法律明确性标准更高的明确性要求之上，以求实现法律解释结果与裁判结果唯一匹配性的同时，满足交谈合理性的需要。在当前的司法实践中，由于办案压力、免责考量等多方面的原因，法官在裁判文书中不愿意给出十分明确的法律解释，这对于实现法律解释的可接受性、完善裁判文书释法说理制度是不利的，对此可以通过强化法官助理功能、实现不同案件中法律解释的繁简分流、完善法官责任制等多个方面来加以疏解，从而让可接受的法律解释更好地发挥司法的内在功用。
关键词：法律解释；法律人标准；一般人标准；交谈合理性；释法说理
3.论似真推理的法律适用
作者：熊晓彪（中山大学法学院）
内容提要：似真推理是一种区别于演绎与归纳逻辑的第三种推理类型，用于处理事实模糊性问题。其核心内容是从推理前提传递到结论的似真性，表现形式为前提似真则结论似真，是一种可废止推理。似真性形成于合理可接受的证据，主要涉及待证事实命题与整个认知承诺框架的相符性程度（似真度），可以通过权威论据、证据的证明力以及理性进行评价。似真推理建立在人类感知与经验常识之上，是关于事实命题似真性的情境化判断过程，主要采取对比判断和理性检验的评价方式。模糊信念与相对似真性理论作为似真推理应用于司法领域的两种典型模式，契合于审判的实际运行过程与特征，能够反映潜在的法律政策要求。不过，似真推理在法律领域的适用，缺乏对证明结构内部应有关注、忽略事实的未知空间并面临来自科学化调查方法的挑战，在未能有效消解这些风险之前需要予以谨慎对待。
关键词：事实认定；似真推理；模糊性；模糊信念；相对似真性
4.备案审查中形式审查与实质审查的冲突与协调
作者：丁思绮（厦门大学法学院、厦门大学立法研究中心）
内容提要：备案审查工作中开展合法性（形式）审查与合理性（实质）审查产生的冲突要求厘清二者关系以及审查次序。规范文本未曾对两种审查类型的审查次序作出明确规定，理论界大多主张应遵循“合法性（形式）审查优先于合理性（实质）审查”的审查次序，同时，该次序也是实务界的通行做法。但是，通行做法难以解决两种审查类型之间的冲突，这种冲突本质上反映了形式法治观与实质法治观之间的争论，即法的安定性与法的正当价值之间的冲突。在备案审查中，审查主体应始终保持自制立场，既要尊重制定机关，也要维护法制的统一。审查主体应当根据被审查规范的类型构建阶层化的审查次序，遵循相应的审查步骤：对于地方性法规而言，只有在不构成逻辑抵触情形下才可能产生审查冲突，当执行性立法规定了上位法没有规定的情形，且被审查规范属于地方性事务时，可以实质审查优先；当补充性立法符合上位法的立法目的与地方实际情况时，可以实质审查优先。
关键词：审查次序；实质法治；实质审查；逻辑抵触；审查冲突
【民法方法论】
5.新《公司法》视角下股东共益权行使的深层逻辑探析
——基于“权能”的解构及应用
作者：郑乾（武汉大学法学院、武汉大学资本市场法治研究中心）
内容提要：我国《公司法》改革呈现出股东赋权主义的趋势，共益权作为表彰股东积极参与公司治理的权利日益受到重视。然而，既有的立法设计未能将表决权、提案权、知情权等具体共益权视作具有相同特征的规范集合，采取了孤立的制度表达形式，应有的法律效果遭致削弱。从组织法角度来看，理想的治理模式应当是多主体参与的复合结构，因此“赋权”的核心在于尊重股东异质性基础上的“赋能”。运用权能范式可以解构出共益权协同支配、意见表达、反馈获取、更正回复的四项内核，为股东行权实践提供一套新的方法论指引。一方面，实现共益权权利谱系的拓宽，既能证成《公司法》修改中规则变化的正当性，又能找准未尽完善之处，增强对规范中模糊内容的解释力；另一方面，指引共益权行使的多情景实践，通过开辟差异化的治理路径，增进不同利益股东的参与度，从而释放市场内生活力。
关键词：共益权；权能分离；公司治理；股东利益
6.大数据背景下数字作品著作权侵权的法经济学分析
——惩罚性赔偿的规则适用
作者：李子豪（天津财经大学）
内容提要：近年来大数据的广泛应用将大量的作品赋予了数字属性，数字化作品在具有易复制、易传播的数字信息特性的同时，也具有传统知识产权的特质。因此一旦侵权行为发生，其多重属性会对案件审理带来特殊的挑战。现行的《著作权法》以惩罚性赔偿为惩戒手段，其在面对网络著作权案件时能否也起到相同的补偿和震慑效果，本文将从法经济学角度出发，使用卡梅框架对数字作品著作权侵权行为是否适用惩罚性赔偿进行规则确认，后使用博弈论对震慑效果进行分析并提出建议，以实现社会效益最大化。
关键词：大数据；惩罚性赔偿；著作权；法经济学；博弈论
7.“适格个体规则”的理论构造与司法适用
作者：韩旭（山东政法学院、华东政法大学）
内容提要：“适格个体”是残疾就业歧视受害者寻求《美国残疾人法》法律救济的“资格门槛”，其意指只有能够完成基本工作职责的适格个体才有资格享有平等就业权并获得合理便利措施的保障。美国立法上针对性地保护适格个体，并结合司法上举证责任的合理分配，妥善平衡了雇主用工自主权和残疾雇员平等就业权，推动了残疾人实现自我发展和融入社会的进程。通过深入研究美国法上“适格个体规则”的理论构造及司法适用，总结其立法特色与实践经验，对完善我国禁止残疾就业歧视制度具有借鉴意义。
关键词：适格个体规则；利益衡量；平等就业权；用工自主权
【刑法方法论】
8.刑法中想象重构解释的反思与重塑
作者：余昌安（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：想象重构作为一种解释理论由来已久，但其在本土刑法语境下遭受了由受推崇到逐渐被冷落的命运。既有观点将想象重构定位为探究理性原意的解释方法存在疑问；就本质上而言，想象重构是一种探究最佳原意的解释态度，处于二阶理论层次。应当认为，想象重构解释体现了对立法者的尊重以及主体间性，实现了对刑法解释方法的一种进阶与超越。就优化该理论而言，解释者应跨越文本—作者—读者的三元视角，通过视域融合来探求合理的刑法规范意旨；同时基于论题学导向重构视域融合的操作流程，其中文本视角处于优先性地位，作者视角及读者视角处于补强地位。对想象重构解释规则进行实例展开，可以发现，解释者宜对破坏军婚罪中的“同居”进行实质理解，使其限定在具有类结婚属性、足以破坏军婚感情的“通奸”情形。
关键词：想象重构；解释态度；视域融合；论题学；同居
9.侵犯著作权罪中“复制发行”的限缩解释
作者：黄卓成（浙江大学光华法学院）
内容提要：为了建设中国特色、世界水平的知识产权强国，加强著作权的刑事保护，我国《刑法》第217条和第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪保护著作权人享有的著作权利。但是，司法实务中却难以区分两罪，导致出现同案不同判的现象，也一度迫使销售侵权复制品罪沦为虚置。问题的焦点在于如何理解与认定“复制发行”，即“复制发行”在部门法中是否需要保持概念一致以及“复制”与“发行”的含义、关系如何。在法秩序统一性原理的要求下，应坚持部门法之间概念一致性，准确认定刑法中“复制”与“发行”的含义，以“主体身份区分说”解释“发行”与“销售”，以“复制且发行说”解释“复制发行”。在此基础上，应准确厘清两罪，对“信息网络传播”与“出租”进行再定义，及时清理“复制发行”相关司法解释。
关键词：侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪；复制发行
10.非法利用信息网络罪中“情节严重”的体系性反思
作者：李谦（南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：“情节严重”是非法利用信息网络罪的重要构成要件。通过对国内判决书的实证分析，发现司法实务对该罪的“情节严重”采取了综合认定标准。采取这一标准导致部分认定要素的作用含混不清，难以区分该罪与其他犯罪，以及没有突出相关认定要素的证明重点。结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，刑法教义学上应当明确“情节严重”属于客观违法要素。在司法实务中，应当构建个别化认定与整合化认定两种路径。对于个别化认定，应依据认定要素的法益侵害性质与大小，进行相对独立的判断。对于整合化认定，既要制定乘积型或者并列型的技术方案，又要确立固定型或者浮动型的比例配置，共同应用于相关认定要素的累计评价。
关键词：非法利用信息网络罪；情节严重；客观违法；个别化；整合化
11.瑕疵行政许可阻却刑事违法性之根据
作者：杨攀（西南政法大学）
内容提要：行政许可是行政犯重要的出罪事由，但通过不正当手段取得的行政许可能否出罪，争议一直较大。作为通说的“区分说”存在着判断标准模糊不清、判断结论自相矛盾、判断方法循环论证等缺陷。瑕疵行政许可能否出罪，关键在于坚持罪刑法定原则下的形式思维，将实质判断后置于形式判断。因此，应采用先文义判断、后法益侵害性判断的方法。在文义判断环节，不属于涉行政许可犯罪构成要件中“未取得许可”含义范围内的瑕疵行政许可，能够直接出罪。不能通过文义检验的瑕疵行政许可则需要进行法益侵害性判断。在法益侵害性判断环节，没有侵害涉行政许可犯罪保护法益的行为也不构成犯罪，瑕疵行政许可在该场合也具备出罪功能。
关键词：瑕疵行政许可；出罪；法益；文义解释；法益二元论
12.论“部分篡改型”虚假诉讼的入罪范围
——基于民事诉讼法理的教义分析
作者：孙鹏（清华大学法学院）
内容提要：虚假诉讼罪的成立范围关乎诉权保障与诉权滥用禁止之间的平衡。本罪保护的法益为司诉权的真实性。本罪的实行行为是通过捏造事实形成虚构的诉的利益，或改变既有的诉的利益，并以此提起民事诉讼之行为。行为人未改变真实存在的利害关系，而仅篡改具体民事实体法律关系内容的不构成本罪。本罪之实害结果是法院依据错误的事实通过了对诉讼要件的审查，并以此继续开展诉讼活动。行为人提起民事诉讼，法院通过了对起诉要件的审查，可以作为本罪着手或未遂的时点。
关键词：虚假诉讼罪；妨害司法秩序；诉的利益；诉权
【域外借鉴】
13.原意主义解释与建构主义解释
作者：[美]大卫·布林克 著、何俊毅 译（加州大学圣地亚哥分校哲学系、圣地亚哥大学法学院、圣地亚哥大学法学院法律与哲学研究所，西北师范大学法学院）
内容提要：德沃金的法律解释主张可以被认为是一种原意主义法律解释。其认为法律条文意在表达道德或政治原则，为此需遵循语义原意或制宪者意图。法院应根据基本原则和法律规则解释法律，法律原则和法律规则都是语义开放的。法律解释必须确立基本概念的最佳观念。制宪者同时具有具体意图和抽象意图，宪法裁决应恪守其抽象意图。对宪法解释要进行原意主义限制，将这种限制作为能够为政治道德提供宪法解释和司法审查的方式。原意主义必须考虑制宪者的语义意图。原则原意主义是建构性解释的重要组成部分。
关键词：原意主义；语义假设；制宪者意图；原则原意主义；建构性解释
14.欧盟司法决策中行为经济学的价值
作者：[墨西哥]克里斯托夫·K.温特 著、陈星伟 译（墨西哥大学法学院、哈佛大学心理学系，中国海洋大学法学院、上海立信会计金融学院）
内容提要：克里斯托夫分析了行为经济学在欧盟司法决策中的价值。根据认知错觉介绍了行为经济学理论基础。通过偏差和启发式对欧盟法的各种法律问题的影响分析，提出了行为经济学应用于司法决策优化的对策。司法决策优化对策包括调整认知错觉的司法训练；基本自由范围的最低限度规则的确立；基于经济模型分析的决策制定；“无偏差陪审团”的设立等。
关键词：司法决策；行为法经济学；认知偏差；欧盟法；内部市场法
15.法律推理的逻辑之探
作者：[美]弗恩·沃克 著、潘立春 译（霍夫斯特拉大学法学院，华东政法大学）
内容提要：法学界对逻辑推理的研究不足，但逻辑推理是解决法律问题的关键。法律推理以行动为导向，具有实用性。法律推理不仅平衡了法律的“认知目标”与“非认知目标”，而且通过有限的资源和不完整的信息展开实时推理。法律推理应该有其独特的模式，包括三个主要的推理类型：基于规则的推理、证据评估以及二阶过程推理。基于规则的逻辑推理所关注的是命题的真伪，重点辨别足以确认事实的证据和积极抗辩。证据评估的逻辑推理关注的是可信度值，事实认定者通过可信度尺度将多个证据整合成一个单一结论。二阶过程逻辑推理关注的是过程决策，其中包含政策性推理和对先例的类比推理两大类。法律推理确有其独特之处，而若完整揭示法律推理的实用逻辑，实证研究是不可或缺的一步。
关键词：基于规则的推理；证据评估；二阶过程推理；实用性
16.霍菲尔德式的法律和符号学方法
作者：[美]J.M.巴克西 著、刘儒 译（得克萨斯州大学法学院，华东政法大学）
内容提要：传统法律符号学把法律当作一种由法律符号组成的符号体系，应用符号学的观点和方法分析法律现象，其可以与霍菲尔德的权利分析理论相互交叉，并在这个过程中结合司法实际的案例，以此来展现霍菲尔德式的法律和符号学方法的理论及其应用。这种方法将法律概念引入一定的语言系统内，注重概念之间互相的关系，这就为认识法律概念的本质提供了路径，同时为实践中分析具体案件中的法律概念——尤其是以此为基础进行法律论证时提供了多种角度和思路。虽然文章多从美国的法律和司法实践出发进行论证，但是在方法上仍然可以为我国的司法实践提供许多借鉴。
关键词：法律符号学；法律概念；霍菲尔德权利分析理论；法律论证
《法律方法》是由华东政法大学法律方法论学科暨法律方法研究院编辑出版，陈金钊、谢晖教授共同主编的定期连续出版物。本刊自2002年创办以来已出版多卷，2007年入选CSSCI来源集刊，并继续入选近年来CSSCI来源集刊。从2019年起，本刊每年拟出版3至4卷。作为我国法律方法论研究的一方重要阵地，本刊诚挚欢迎海内外理论与实务界人士惠赐稿件。
责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 宋思婕
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来源：金市宝哥
