魏征 | 论发明构思法及其广谱性

摘要：《知产前沿》在2023-2024期间，曾发表了笔者的《论权利要求撰写原理》、《权利要求的布局四意识》，以及多篇关于发明构思法在专利授权确权及专利侵权诉讼中的应用的文章。其中的“十六字诀”、“布局四意识”和“发明构思法”可以称之为专利法实务中的“三大法宝”。

引言Foreword

《知产前沿》在2023-2024期间，曾发表了笔者的《论权利要求撰写原理》、《权利要求的布局四意识》，以及多篇关于发明构思法在专利授权确权及专利侵权诉讼中的应用的文章。其中的“十六字诀”、“布局四意识”和“发明构思法”可以称之为专利法实务中的“三大法宝”。

“十六字诀”用于指导权利要求的撰写与权利要求的理解与解读，是一种非常实用的技巧性工具；“布局四意识”是基于“公开换保护”的基本原理，树立专利保护体系的大局观，构建体系化的保护格局；而“发明构思法”是在事实层面上探究发明人到底“发明了什么”，“请求保护的是什么”，以及“发明”与“请求保护”的方案之间是否存在实质上的“落差”，触及到专利法理论与实务中的核心问题。

“三大法宝”中，“发明构思法”是一根主线，串联起“十六字诀”、“布局四意识”。所以，“发明构思法”具有广谱性。“发明构思”是我国专利法中明确记载的法律术语，在最高人民法院知识产权法庭的司法判决和国家知识产权局的行政决定中也频繁出现。但业内普遍对“发明构思”的认识还处在抽象的概念层面，以至于出现一些误读与误区。本文的目的就在于论述“发明构思”与“发明构思法”的异同，以及论证“发明构思法”在专利法实务中具有广谱性。

一、有关“发明构思”的概念辨析

1.概念层面上的“发明构思”

“发明构思”是专利法中的重要概念。之所以重要，是因为任何一项发明创造，在整体上都是某种发明构思的体现。

“发明构思”这个词汇在我国《专利法》、《专利法实施细则》和《专利审查指南》中高频出现，属于“法言法语”。

《专利法》第三十一条第一款规定：

“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”

《专利法实施细则（2023）》第三十九条规定：

“依照专利法第三十一条第一款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。”

《专利审查指南》试图对“总的发明构思”作出界定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明在技术上必须相互关联，这种相互关联是以相同或者相应的特定技术特征表示在它们的权利要求中的。”

虽然“发明构思”出现在“单一性”问题的概念层面上，但不可否认的是，既然“两项以上的发明或者实用新型”可以“属于一个总的发明构思”，只不过是当“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型”时，满足了“单一性”规定便可以“合案申请”而已。因此，我们可以得出结论，即：任何一项“发明或者实用新型”都具有属于自己的“发明构思”。

2.客观实在意义上的“发明构思法”

如何在个案中把握作为发明创造“灵魂”的“发明构思”？使之在专利法实务中发挥应有的作用，业内对此作出过不懈努力。

原国家知识产权局专利复审委员会在《以案说法-专利复审、无效典型案例指引》一书中写道：“发明构思一般是指，在发明创造的完成过程中，发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进思路。发明构思一旦提出，则会指引发明人去选取具体的技术手段对现有技术进行改造以解决其所存在的技术问题，从而完成发明创造。”这个定义其实给出了判断创造性的“三步法”中的“技术启示”，就是在“三步法”的语境下寻找“技术改进思路”。只不过，如何准确识别“发明构思”，专利法并没有给出具体做法。

如前所述，任何一项“发明或者实用新型”都具有属于自己的“发明构思”。可见，发明构思是一种客观实在，是发明创造的“灵魂”。识别出发明构思对于理解“保护”又至关重要，那么，就需要找到一种能够理解、识别“发明构思”以使“发明构思”从抽象概念的神坛上走下来的方法。

本文提出识别发明构思的方法。即，在个案中对此进行具体的演进，将“发明构思”的识别与判断总结为“从哪里来？到哪里去？怎么办？”这三句话。这个演进的方法符合发明创造自身的规律，且与上述“技术改进思路”相吻合。首先，发明人面临当前需要解决的技术问题是研发工作的起点，即问题导向或发现问题，即“从哪里来”；其次，发明人要明确回答对于发明所面临的技术现状，是作出全方位的改进，还是先解决当前其中最急需解决的问题，即“到哪里去”；为了达成“到哪里去”这个目标，就需要提出具体的改进手段（途径），也就是给出具体的解决方案，即“怎么办”。这个具体演进的方法，即本文提出的“发明构思法”。可见，“发明构思法”将专利法概念层面的“发明构思”落实到实处，具有可操作性。将“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”这三个阶段串联起来的过程，便是“识别”和理解发明构思的过程。概言之，“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”这三个方面中，有任何一个方面发生变化，就可能导致“发明构思”的不同，只不过，这种“不同”是否为实质不同，才是问题的关键。

综上分析，“发明构思”是发明创造的“灵魂”。“发明构思”体现了发明创造的实质，是发明创造的基本属性问题。

“发明构思”是专利法概念层面上的术语，表面上看专利法的上述规定是针对“两项以上的发明或者实用新型的单一性”问题引出“总的发明构思”概念，当“两项以上的发明或者实用新型”可以用一个“总的发明构思”来“概括”时，便满足“单一性”的要求，可以出现在“同一件”专利申请中。那种以“总的发明构思”只是在判断单一性问题引入的辅助概念来否定一项发明或实用新型也具有“发明构思”观点，完全是对专利法原理的误读。

“发明构思法”是在个案中识别出其“发明构思”的具体方法，即通过“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”去识别、理解某项具体的发明创造，两者密切相关。“发明构思法”的实务意义是令“发明构思”从抽象概念的“神坛”中走到个案中，在事实认定的层面上从本质上理解发明创造“是什么”，从而为法律层面的价值判断（“保护”）奠定基础。“发明构思法”破除了业内存在的“发明构思神秘论”，证实了“发明构思”在个案中是一种客观实在。

二、“发明构思法”应用示例

1.关于“发明构思”的识别

下面以“一种机械奏鸣装置音板的成键方法及其设备”发明专利为例来说明“发明构思法”，说明“发明构思”的识别。

该专利在说明书写道：

“本发明属于一种机械奏鸣装置音板的成键方法及其设备。该成键方法也称导切法，它采用由多片割刀片平行同心组合成一体的塔状割刀组在特制的导向板的导引下，以一特定的速度，切入角度对固定在导向板上的金属盲板（指成键前的音板，以下统称盲板）进行磨割切入。使盲板被加工成带许多音键（音齿）的机械奏鸣装置的音板，该机械奏鸣装置俗称“八音琴”。

在现有技术中往往是采用激光切割，电火花线切割和电化学方法等加工方法来将盲板加工成带梳状发音齿的音板。但采用这些方法需要昂贵的加工设备和较高的制造成本。对加工工人的技术素质的要求也比较高，并且加工出来的音板其每个音齿的二侧面的光洁度不好。

本发明的目的在于推出一种纯机械的导切法的加工方法和专用设备，使音板的成键加工变得十分简单，设备和加工成本降低，但音板的质量却得以提高，操作工人的技术素质要求没有什么限制，因此使音板的制造成本大幅度下降，并且能实现生产效率很高的大批量生产。”

采用本文介绍的“发明构思法”分析如下：

“从哪里来”，即现有技术存在如下“问题”：

“到哪里去”，即发明人致力于改进的“方向”：

本发明的目的在于推出一种纯机械的导切法的加工方法和专用设备，使音板的成键加工变得十分简单，设备和加工成本降低，但音板的质量却得以提高，操作工人的技术素质要求没有什么限制，因此使音板的制造成本大幅度下降，并且能实现生产效率很高的大批量生产。

“怎么办”，其改进的技术方案是：

本发明采用由多片割刀片平行同心组合成一体的塔状割刀组在特制的导向板的导引下，以一特定的速度，切入角度对固定在导向板上的金属盲板（指成键前的音板，以下统称盲板）进行磨割切入。使盲板被加工成带许多音键（音齿）的机械奏鸣装置的音板，该机械奏鸣装置俗称“八音琴”。该成键方法也称导切法。

将“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”串联起来，可知其发明构思可以概括成“导切法”。所谓“导”，即“导向板”；所谓“切”，即“切刀组”。

简言之，在“导向板”的引导下；切割盲板，使盲板被切割成梳状的“齿”，拨弄这些“齿”，就能实现俗称“八音琴”的机械奏鸣。

难能可贵的是，早在三十多年前的1992年，发明人就能明确地指出其发明构思就是“导切法”。这在当前的专利申请撰写实务中，仍然是难得一见的。这一撰写技巧，也是获得最高法院2001年作出的再审判决支持的关键。

接下来，我们来考察其独立权利要求是否体现了“导切法”这个发明构思。

该发明专利的权1和权9分别为产品和方法独立权利要求：

“1、一种机械奏鸣装置音板成键加工设备，它包含有在平板型金属盲板上切割出梳状缝隙的割刀和将被加工的金属盲板夹持的固定装置，其特征在于：

a.所述的割刀是由多片圆形薄片状磨轮按半径自小到大的顺序平行同心地组成一塔状的割刀组；

b.所述的盲板固定装置是一个开有梳缝的导向板，它是一块厚实而耐磨的块板，其作为导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽；

c.所述的塔状割刀组，其相邻刀片之间的间隔距离与所述导向板相邻梳缝之间的间隔距离大体相等；

d.所述的塔状割刀组的磨轮按其半径排列的梯度等于音板的音键按其长短排列的梯度。

9、一种机械奏鸣装置音板的成键方法，它是采用由片状磨轮对盲板相对运动进行磨割、加工出规定割深的音键，其特征在于：

在整个磨割过程中塔状割刀组的每片磨轮始终嵌入所述导向板的相应梳缝内并在其内往复运动，盲板被准确定位并夹固在所述的导向板上。”

权1请求保护方案的“主题名称”是“一种机械奏鸣装置音板成键加工设备”，属于产品独立权利要求，其明确首先点名了“在平板型金属盲板上切割出梳状缝隙的割刀”和“将被加工的金属盲板夹持的固定装置”这两大基本部件，其中的“割刀”，就是“导切法”中的“切刀部件”，而“将被加工的金属盲板夹持的固定装置”，就是“导切法”中的“导向部件”。在“其特征在于”之后，则从两大基本部件的各自结构和相互配合关系来具体限定。即体现了“点名 + 连接”；美中不足的是，“割刀”如果用“切刀”代替，则命名更加紧扣“导切法”，更便于阅读者的理解。可见，撰写者在“合理命名”方面，还是有所欠缺。

但毋庸置疑，权1的“内容”的确“体现”了该专利的发明构思。

识别出涉案专利的发明构思之后，我们需要考察被控侵权产品是否“践行”了涉案专利的发明构思。为了分析的便利，我们假设被控侵权产品即采用了如下的实用新型专利的技术方案。

被控侵权方案为“音片开缝装置”，也是一种生产制造“八音盒”音片的设备。由附图可见，图中右侧的“砂轮片”对应于权1中的“割刀组”，图中左侧部分，对应了权1中的“盲板固定装置”。可见，其采用了涉案发明专利“导切法”相同的发明构思。

比较两者的附图可以看出，发明专利的“盲板固定装置”作为一个紧密接触的整体，将待加工的“盲板”与“导切板”叠放在一起，即“盲板固定装置”中包括“导切板”；而实用新型专利是将“盲板”在上，“导切板”在下，两者分开固定。上述差别就成为了专利侵权判定的“等同”判断问题。如果考虑两者的发明构思相同，则可以得出构成等同侵权。如果对两者的发明构思相同视而不见，直接从权利要求的特征比对入手，由于权1中“所述的盲板固定装置是一个开有梳缝的导向板，它是一块厚实而耐磨的块板，其作为导向槽的每条梳缝相互平行、均布、等宽”，则可能因为被控侵权方案中的“盲板固定”不含“导切板”而得出不侵权的结论。或者说，是否考虑发明构思，本身就属于两种不同的裁判方法；而裁判方法的不同，所得出的结论就不同。本文无意在此展开详细讨论。

当然，如果检索到现有技术公开了在“导切板”的引导下切割“盲板”的方案，则可能危及到涉案专利的新颖性或创造性的判断。也可能导致被告在专利侵权诉讼中做“现有技术抗辩”。

2.“发明构思”的概括

在绝大多数专利文件中，并没有像“八音盒专利”那样明确写出其发明构思。因此，需要运用“发明构思法”分析后，概括出其“发明构思”。

下面，以胡涛拥有的“一种电动车控制系统及其操作方法”发明专利（以下称“胡涛专利”）为例展开说明。

胡涛是“一种电动车控制系统及其操作方法”的专利权人，胡涛认为摩拜（北京）信息技术有限公司（以下简称“摩拜公司”）在市场上投放的摩拜单车锁控制系统侵犯了其所有的上述专利权，遂向法院起诉，请求法院判令被告停止制造、使用摩拜单车锁控制系统，判令被告销毁已投放市场的摩拜单车上的锁具及要求赔偿50万元。法院经审理后，认定摩拜单车锁控制系统没有落入原告专利权利保护的范围，因此不构成侵权，并驳回了原告起诉。[1]

要想识别出胡涛专利的发明构思，先要基于说明书的记载，按照“从哪里来、到哪里去、怎么办”的顺序来分析概括出起发明构思。因此，我们先跳出权利要求书，否则，“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。

“从哪里来”

说明书在背景技术部分写到：

[0002]现有电动车中传统的钥匙结构，本身易于仿造,并且随着使用时间的增长导致使用的灵敏度下降，并且电动车钥匙启动结构较容易被破解，使得一些不法分子比较轻易地偷盗电动车，导致了电动车、摩托车的偷盗现象严重。而通过用户自行加装锁，使得用户需携带的钥匙数量增加，也增加了整体的购买费用，且其防盗性能也未得到显著的提升。

“到哪里去”，见说明书[0003]段：

[0003]本发明的目的是提供一种电动车控制系统及其操作方法,使用者可将存储在手机中的二维码图像对准摄像头,便可实现电动车的完全解锁,提升了防盗的性能,免去了使用者需携带钥匙启动的麻烦。

“怎么办”，见说明书[0005]段：

[0005]一种电动车控制系统，其特征在于：由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成二维码识别器，微型摄像头与图形解码器电连接，图形解码器和存储器同时与二维码比对器电连接，二维码比对器对存储器储存的二维码数据与图形解码器解码的微型摄像头拍摄的图像数据比对并发给控制器，比对信号一致时控制器控制电动车的启动或/和多媒体播放，比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警。

根据“从哪里来”，我们知道，发明人认为现有技术中的实体钥匙存在着问题：“易于仿造,并且随着使用时间的增长导致使用的灵敏度下降，并且电动车钥匙启动结构较容易被破解，使得一些不法分子比较轻易地偷盗电动车”；

根据“到哪里去”和“怎么办”，可知用“存储在手机中的二维码图像”作为“电子钥匙”电子钥匙来代替实体钥匙，避免了上述实体钥匙的不足；相应地，发明人提出“一种电动车控制系统”，其包括识别“电子钥匙”的“二维码识别器”，其“由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成”；开锁时，将电子钥匙即“二维码图像”出示给“二维码识别器”进行识别，识别成功即可给电动车正常供电启动；否则就响起报警信号。

通过上述分析，可以归纳出其发明构思是：

胡涛专利实质上是一种“电子锁系统”，该锁的钥匙为便于携带的“存储在手机中的二维码图像”，“电子锁”的“锁体”实为“二维码识别器”。直白地说，将现有技术中的传统“实体锁”该改为“电子锁”，传统“钥匙”改为“电子钥匙”，由此克服了传统“实体锁”的钥匙“易于仿造”和磨损或丢失等缺陷。

接下来，我们再来看胡涛专利的独立权利要求1是否体现了上述发明构思：

“1、一种电动车控制系统，其特征在于：由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成二维码识别器，微型摄像头与图形解码器电连接，图形解码器和存储器同时与二维码比对器电连接，二维码比对器对存储器储存的二维码数据与图形解码器解码的微型摄像头拍摄的图像数据比对并发给控制器，比对信号一致时控制器控制电动车的启动或/和多媒体播放，比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警。”由于该权1请求保护的“内容”完全“照搬”说明书[0005]段，故胡涛专利权1请求保护的技术方案体现了发明构思。

三“发明构思法”的广谱性分析

无论是在专利申请、审查和专利权保护阶段，都面临着如何回答“发明了什么”和“请求保护是什么”的基本问题，即“发明”与“保护”的基本问题。由于每一项发明创造都有其自身的“发明构思”，因此，回答该基本问题就离不开识别个案中“发明构思”，因此，就需要运用“发明构思法”。故“发明构思法”具有广谱性。具体分析如下：

1.“发明构思法”在专利申请前的发明创造产生过程的应用

首先，企业的研发部门在项目的立项上，首先是要发现或锁定市场需求或现实中的技术问题，然后确定改进目标，再提出具体的技术改进方案。也是符合“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”的认识规律。

在这个意义上，发明人或企业的知识产权管理部门在准备提出专利申请的“技术交底书”，也应循着这三部曲；具体地的行文格式，不必拘泥于专利代理机构提供的“模板”，可以采用发明人自己熟悉的表达方式即当前面临的现有技术其“苦”在何处，发明人提出的“什么样”的解决方案到达了“甜”，这两部分之间，插入附图，并结合附图作出文字上的说明。上述做法，本文称之为是“发明构思法”的基础版，可称之为便于发明人记忆的“忆苦思甜法”，用发明人熟悉的方式提供“技术交底书”，便于发明人理解与掌握。

在准备专利申请的过程中，专利文件的撰写人面对发明人提供的“技术交底书”，要从“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”入手，分析出发明人到底发明了“什么”？是单纯的一项发明创造，还是多项发明创造，如果是多项发明创造，每一项发明创造的发明构思是什么，它们之间是否符合“一个总的发明构思”，是否合在一起申请（合案），还是分别提出申请（“分案”）。

2.“发明构思法”在专利授权确权程序中的应用

在专利审查阶段，审查员面对符合格式要求的申请文件，应首先阅读说明书，捋清楚“从哪里来”——“到哪里去”——“怎么办”，进而识别出“发明构思”，在此基础上，才是审查“请求保护”的权利要求是否践行“发明构思”，如果权利要求的方案中没有体现“发明构思”，则说明权利要求的方案没有得到说明书的支持，或者说明书就没有公开权利要求的方案；当然，还可能是权利要求中遗漏了体现发明构思的所谓“必要技术特征”等表述不当的问题。当审查新颖性、创造性问题时，审查员要检索与专利申请相关的“现有技术”，判断某个具体的现有技术文件是否公开了专利申请的发明构思，或者说，比较现有技术文件的发明构思与专利申请的发明构思两者是否为相同或实质相同，如果相同，则存在新颖性缺陷，如果实质相同，则可能导致缺乏创造性。因此，审查员的审查路线是说明书（含附图）——权利要求书，重点是抓住“发明构思”这个牛鼻子。

值得注意的是，《专利审查指南》在第二部分第七章中的3.2的“标题”为“对独立权利要求的检索”：

“检索主要针对申请的权利要求书进行，并考虑说明书及其附图的内容。审查员首先应当以独立权利要求所限定的技术方案作为检索的主题。这时，应当把重点放在独立权利要求的发明构思上，而不应当只限于独立权利要求的字面意义，但也不必扩展到考虑说明书及其附图的内容后得出的每个细节。”

《指南》的上述内容整体上似乎与本文提出的“发明构思法”相近。不同之处在于，发明构思的识别、判断是先基于说明书及其附图，再针对权利要求书，还是相反。本文认为，先根据说明书及其附图识别理解发明构思，是符合“说明书乃权利要求之母”的专利法原理以及研发规律的。毕竟，即便是“发明了什么”在说明书得到“充分公开”，但距离撰写出保护层次分明的权利要求，还有相当大的差距。《指南》中“不应当只限于独立权利要求的字面意义”的确有整体把握的意蕴，但“也不必扩展到考虑说明书及其附图的内容后得出的每个细节”似乎有“进一步退两步”的嫌疑，难免令人困惑。

3.“发明构思法”在专利侵权程序中的应用

在专利侵权程序中，无论是当事人，还是法院，都必须以“发明构思”为出发点和依归。具体而言，法院的审理思路应该是“两步走”：

第一步：“识别”涉案专利的发明构思。重点应审查“权利要求的内容”是否体现发明构思，以及说明书与权利要求两者之间的关系。“以权利要求的内容为准”并不是将权利要求的“公示性”绝对化，而是根据“说明书乃权利要求之母”的原理，参酌说明书（含附图）的内容，搞清楚权利要求“请求保护的方案”具体体现了何种发明构思在此基础上，确定对专利权进行何种“力度”的保护。“识别”发明构思的过程，其实就是“权利要求的解释”。易言之，解释权利要求的基本目标就是识别“发明构思”，因为“发明构思”是“权利要求的内容”的灵魂所在。

第二步：审查被控技术方案是否完全“再现”了涉案专利的发明构思。如果被控技术方案完全“再现”涉案专利的发明构思，其落入权利要求请求保护的技术方案中的可能性就大大增加；反之，如果被控技术方案没有采用“再现”涉案专利的发明构思，其落入权利要求请求保护的技术方案中的可能性就大大降低。

以胡涛专利案为例，胡涛状告摩拜公司的单车锁控制系统及其操作方法落入涉案专利的保护范围；按照上述的“两步走”审理思路，在第一步查明了胡涛专利的发明构思后，第二步便是审查摩拜单车锁是否“再现”了胡涛专利的发明构思。作为一个众所周知的事实，摩拜单车锁的开锁流程是，用车人用手机扫单车上的“二维码”，手机便通过互联网导入与运营平台“通讯”，然后由运营平台审查是否开锁。用车人只是将单车上的“二维码”上报给运营平台，该平台便知是具体哪一辆单车，最终还是由该平台决定是否开锁。这个过程中，根本就不存在事先“存储在手机中的二维码图像”的“电子钥匙”，仅此一点，便可得出摩拜单车锁根本无法“再现”胡涛专利的发明构思，可以径直得出不侵权的结论。

进一步分析可知，胡涛专利的发明构思是用车人持电子钥匙出示给安装在电动车上的“摄像头”读码；两者相互“通讯”，即“人-车对话”；而摩拜单车锁的“发明构思”是“用车人”用自己的手机上的摄像头扫码，然后通过互联网与运营平台“通讯”来控制单车锁的“开启或关闭”。涉及“人-车-平台”的三方通讯。后者应用互联网技术，前者与互联网技术无关。两者的发明构思迥然不同。胡涛专利侵权案，还被中国电子商务研究中心列为“2017年度互联网领域十大知识产权案件”[2]之一，真是令人啼笑皆非。

值得指出的是，审理胡涛专利案的两级法院尽管得出了不侵权的正确结论，但却兜兜转转，“绕了一个大圈”。法院的做法是：直接将被控侵权的单车锁与胡涛专利的权利要求1作比对，先是纠结于胡涛专利中的“电动车”是否可以延伸至共享单车，后又分析“由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成二维码识别器”是作为一个整体部件出现吗，还是可以分布式出现。法院的态度可圈可点，不可谓之不严谨认真。特别是在胡涛专利案二审结案之后，承办法官与业界的律师还就“主题名称”的作用纷纷撰文[3]展开热烈讨论，而对“发明构思”不闻不问。殊不知，将简单问题复杂化，即便是普通民众，也能看得清胡涛专利请求保护的技术方案原理与刷二维码乘公交车的原理[4]无疑（用二维码代替实体的公交卡，并不需要网络接入），犯不上大动干戈。

需要指出的是，传统的审查思路难免众说纷纭莫衷一是。例如在著名的“电动绿篱机”专利侵权纠纷中，二审法院就对主题名称中“电动”一词“咬定青松不放松”；在广州知产法院审理的“一种触摸屏”发明专利侵权纠纷中，法官把审查重点放在了触摸屏是否为实体屏上，却对发明构思无感。而“发明构思法”在专利侵权程序中的运用，则具有提高审查效率和结论客观公正的的优点。

综上分析，“发明构思法”具有广谱性，其贯穿于发明创造的“四个象限全周期”。即项目研发阶段、专利申请阶段、专利审查阶段和专利保护阶段“四象限”。后三者即与专利授权、确权和保护阶段相对应。

四、讨论暨结语

1.“发明构思法”与“发明目的”

如前所述，“发明构思”是一项发明创造的灵魂，可以用“从哪里来”---“到哪里去”---“怎么办”来捕捉和识别个案中的发明构思，是一种看得见摸得着的客观实在，发明构思蕴含在专利申请中，不能随意改变。而“发明目的”是记载在说明书中发明人声称的单方主观认知，在专利审查中，随着对比文件的引入，发明目的可能随之发生改变。

随着我国的专利法实践的不断深入，对“发明目的”的理解与认识也不断深化。在我国专利制度初期的《专利法实施细则》中，规定了专利说明书撰写的“八股文”格式：

发明或者实用新型专利申请的说明书应当按照下列方式和顺序撰写：

（一）发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致；

（二）发明或者实用新型所属技术领域；

（三）就申请人所知，写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且引证反映这些背景技术的文件；

（四）发明或者实用新型的目的；

（五）写明要求保护的发明或者实用新型的技术方案，使所属技术领域的技术人员能够理解，并且能够达到发明或者实用新型的目的；

（六）发明或者实用新型与背景技术相比所具有的有益的效果；

（七）有附图的，应当有图面说明；

（八）详细描述申请人认为实现发明或者实用新型的最好方式，在适当的情况下，应当举例说明；有附图的，应当对照附图。

发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书，除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能更好地理解其发明或者实用新型。

其中的第（四）、（五）项中，使用了“发明或者实用新型的目的”的表述。或许是国家知识产权局意识到“发明目的”的主观性太强，在专利法第三次修改过程中，将该表述调整为“（三）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；”即采用“发明或者实用新型所要解决的技术问题”取代“发明或者实用新型的目的”。准确地说，“写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果”这段话，已经初步呈现出本文提出的“发明构思法”，其中的“发明或者实用新型所要解决的技术问题”，就涉及“从哪里来、到哪里去”，而“解决其技术问题采用的技术方案”即“怎么办”。

从“发明目的”到“发明或者实用新型所要解决的技术问题”，这个提法的改变，应该引起业内特别是司法机关的重视。

以“灭蚊灯泡”实用新型专利侵权案为例，如果采用“发明构思法”分析，涉案专利的本质是公开了一种“二灯合一”的“灭蚊灯泡”，即将“灭蚊灯”与“照明灯”两者合为一体（见下图左的图2）。其要解决的技术问题是当“二灯合一”时，不能减损各自的既有功能。故结构设计上其将“照明灯”放在“灭蚊灯”的下方，使“照明功能”依旧，灭蚊灯”的原有鸟笼结构与高压击毙蚊虫的功能不改变，因此，涉案专利巧妙地处理好上下两灯的“关系”。而被控侵权产品（参见下图右侧的照片）“实施”了该发明构思。

但二审法院和再审法院均认为，采用USB接口进行充电或供电的“灭蚊灯泡”，不能实现涉案专利中提出的“用于连接灯的灯座”的发明目的。尽管被控侵权产品采用了与涉案专利完全相同的发明构思，仍不构成侵权，并创立了“符合发明目的”的侵权判定裁判方法。

可见，“符合发明目的原则”的侵权判定裁判方法与“发明构思法”是不相容的。“符合发明目的原则”的主观色彩浓厚，片面地强调权利要求的字面表述，完全忽视了发明构思对发明实质的贡献，并不利于对发明创造的保护。

2.“发明构思法”与大局观

不容忽视的是，实务中，发明人自己（也包括专利代理师）对于其到底“发明了什么”的认识也是朦胧不清的，这也是长期以来就存在的实际情况，不宜求全责备。当前业界争论的权利要求解释的“时机论”，切断“公开”与“保护”的骨肉相连的关系，则体现出一种“唯权利要求”的极端，难免陷入“横看成岭侧成峰远近高低各不同”的自说自话。而“发明构思法”作为一种实务中应用的方法，采用“从哪里来、到哪里去、怎么办”的逻辑进路，分析、理解并概括出其发明构思，本质上就是进行实事求是的整体把握发明创造的实质。

本文初步论证了“发明构思法”贯穿于发明创造的全周期中，特别是将“发明构思法”与笔者倡导的撰写、解读权利要求的“十六字诀”，权利要求书的“布局四意识”结合一起，作为专利实务中的“三大法宝”，更加能体现“发明构思法”是一种大局观，具有普适性。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见上海知识产权法院（2017）沪73民初278号民事判决书。

【2】“2017年度互联网领域十大知识产权案件”如下:搜狗诉百度输入法专利权纠纷案、来电诉云充吧专利权纠纷案、胡涛诉摩拜单车专利权纠纷案、腾讯诉今日头条著作权纠纷案、缨诉华北强公司、微梦公司著作权纠纷案、腾讯诉暴风信息著作权纠纷案、中科联社诉京东商标权纠纷案、网易诉广州华多网络科技有限公司著作权及不正当竞争纠纷案、玄霆娱乐诉百度云、百度网讯著作权纠纷案、唯品会诉当当网等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案。

【3】参见，郭伟清、刘军华、徐卓斌，试论主题名称对专利权保护范围的限定作用——摩拜单车专利侵权纠纷上诉案评析，《电子知识产权》，2019年第3期。

【4】特斯拉电动汽车的APP开锁方式与胡涛专利基本相同。做法是：下载特斯拉APP，登录账户，打开手机蓝牙，确保车已启用“允许手机访问”，然后在APP中点击手机钥匙-开始，对着门柱或中控台上的读卡器点按卡片钥匙，当检测到卡片钥匙时，手机认证成功，便可解锁。

作者：魏征

编辑：Sharon