摘要：减损规则本质上是因果关系判断，可以根据《民法典》第468条适用于“侵权责任编”。其与以裁量权分配损害的过失相抵是不同的抗辩，应当予以区分。减损义务发生的时点并不一定与违约时点相重合，通说以违约时间区分过失相抵和减损规则并不合理。通过损害原因区分两者更为合理：如

减损规则本质上是因果关系判断，可以根据《民法典》第468条适用于“侵权责任编”。其与以裁量权分配损害的过失相抵是不同的抗辩，应当予以区分。减损义务发生的时点并不一定与违约时点相重合，通说以违约时间区分过失相抵和减损规则并不合理。通过损害原因区分两者更为合理：如果非违约方(受害人)违反减损义务是损害扩大的唯一原因，应当适用减损规则；如果违约(加害)行为和非违约方(受害人)过错都是损害扩大的原因，应当适用过失相抵。与英美法不同，《民法典》分立债权人过错是沿用单行法传统的结果，并不排斥统一的“债权人过错”体系。在明确无因管理和不当得利中债权人过错的适用后，可以通过债权人过错的解释弹性兼容意定之债和法定之债的不同，依据《民法典》第468条在解释论上统合“债权人过错”体系。

一、问题的提出

债权人过错是损害赔偿法的重要组成部分，但我国《民法典》分立了债权人过错。在“合同编”中，债权人过错具体化为非违约方过错，存在过失相抵和减损规则，通过第591条和第592条第2款调整；在“侵权责任编”中，债权人过错具体化为受害人过错，通过第1173条过失相抵调整。两编的规定存在明显差距：“合同编”除了过失相抵之外，还存在减损规则，而“侵权责任编”只存在过失相抵。“合同编”过失相抵只适用于损害的发生，而“侵权责任编”的过失相抵还可以适用于损害的扩大。这带来了三个推论：①合同法通过违约时间区分损害的发生和扩大，进而区分过失相抵和减损规则；②侵权法中的过失相抵同时调整损害的发生和扩大，可以统合减损规则；③“合同编”的非违约方过错和“侵权责任编”的受害人过错在解释论上无法统合。以上推论引发了极大争议：

首先，是否区分过失相抵和减损规则存在争议。有观点认为，减损规则是过失相抵的下位规则，两者是一般规则与特殊规则的关系。如果过失相抵包含了减损规则，两者自然不必区分。即使《民法典》“合同编”明确区分两者，解释论上仍然可以将减损规则视为减责抗辩，成为过失相抵的子类型。司法实践有类似做法，将减损规则“过失相抵化”为减责抗辩，进行损害分配。同时，侵权法通说倾向于认同以过失相抵统合减损规则。有学者明确赞同该观点。也有权威学者虽未明确表示赞同，但在论述过失相抵时，不仅涉及受害人在损害扩大时的减损义务，而且赋予过失相抵以制定法没有的免责内涵。这等于默认过失相抵包含了减损规则。但是，全国人大法工委的释义书对此予以否定，认为过失相抵是纯粹的减责抗辩，不包含免责抗辩。也就是说，过失相抵和减损规则是各自独立的。司法实践中对此的看法并不统一。有法院不承认侵权法中减损规则的适用，暗示两者互相区分；有法院将减损规则以减责抗辩的方式适用于侵权法，倾向于将其视为特殊的过失相抵。可见，过失相抵和减损规则的关系并不清晰，需要明确合同法和侵权法中区分两者的必要性。

其次，“合同编”以违约时间区分损害的发生和扩大的做法有待反思。通说认为，只有违约发生后，非违约方才能获知减轻损害的方法，应当以违约时间区分损害的发生和扩大，进而区分过失相抵和减损规则。全国人大法工委和最高人民法院的释义书都赞同该观点。有学者表示反对，认为违约前非违约方也有减损义务，但并未说明理由。司法实践中，有法院赞同以违约时间区分过失相抵和减损规则，但也有法院没有坚持该标准。在判断“违约时间说”的合理性时，应当考虑部分法院放弃适用该说的原因。如果并非裁判错误，就证明该说在实践中存在适用困难，应当予以优化。

最后，是否可以在解释论上统合“债权人过错”体系存在疑问。如果“合同编”与“侵权责任编”中均可以适用过失相抵和减损规则，就为在解释论上统合“债权人过错”体系奠定了基础。但该解释论需要进一步论证两个问题：第一，将上述规定抽象至债法必须考虑无因管理和不当得利，论证其中债权人过错的可适用性。对此，有学者同意无因管理中可以适用过失相抵，但未明确如何具体适用。有学者同意不当得利中需要损害分配机制，但未明确其与债权人过错间的关系。第二，《民法典》颁布前，很多研究都明确或隐含地指出，应当统合有关债权人过错的规定。但《民法典》仍然选择分立债权人过错。特别是英美法体系中不存在统一的债权人过错，可能从侧面证成了我国立法选择的正当性。解释论上统合“债权人过错”体系，就与立法选择存在出入，必须进一步论证该统合的合理性。

为解决上述问题，本文首先确定在合同法和侵权法上区分过失相抵和减损规则的必要性；其次，反思“违约时间说”，并提出应当以损害原因作为区分两者的标准；再次，在统合“合同编”与“侵权责任编”中关于非违约方过错和受害人过错的规定后，进一步论证过失相抵和减损规则在无因管理和不当得利中的可适用性；最后，将本文结论抽象至债法层面，在解释论上统合“债权人过错”体系。

二、区分过失相抵和减损规则的必要性

（一）过失相抵和减损规则区分问题的产生原因

过失相抵又称为与有过失、比较过失，是权利人就损害的发生有过失时，裁判者可以减轻赔偿金额或者免除赔偿责任的制度。减损规则亦称“减损义务”“可避免损害规则”，要求非违约方在违约发生后应当采取适当措施防止损害扩大；没有采取适当措施致使损害扩大的，不得就扩大的损害要求赔偿。

比较法在合同法上不存在两者的关系问题。根据《德国民法典》第254条和《日本民法典》第418条的规定，在债编统一设置过失相抵调整债权人过错，不另立减损规则。英美法系分立合同法和侵权法，合同法只存在减损规则，侵权法适用过失相抵。但我国借鉴比较法时在“合同编”同时纳入了减损规则与过失相抵，在“侵权责任编”只规定了过失相抵，带来了两者的关系问题。

（二）减损规则的本质是因果关系判断

明确减损规则的法理基础是进一步讨论的前提。减损规则表现为“全有或全无”的，源于其本质是因果关系判断。如果非违约方违反减损义务，就介入到了违约的因果进程中，可能切断违约行为与损害扩大之间的因果关系。如果违约行为和损害之间没有因果关系，违约方就不再对此承担赔偿责任。

在合同法中，责任范围通过可预见性规则确定，减损规则是非违约方过错对可预见性规则产生的影响。损害赔偿的目的是让非违约方恢复到与合同实际履行相同的地位，而不是更优越的地位。违约方只在可预见性的范围内对损害承担赔偿责任，目的是让非违约方恢复到像合同实际履行了一样的状态。违反减损义务后，损害扩大归因于非违约方，违约方对损害扩大不再具有可预见性，不承担赔偿责任。具体而言，从事实因果关系的角度看，只有违约行为与损害之间存在条件关系，违约方才可能承担赔偿责任。在介入违反减损义务的行为后，非违约方过错可能是损害扩大的唯一原因，违约方与损害扩大间可能不再存在条件关系。从法律因果关系的角度看，只有违约方对损害具备可预见性时，才对损害承担赔偿责任。即使违约行为与损害之间存在条件关系，也可能在法律上被评价为“不可预见”，与损害之间“过于遥远”，不是损害发生的近因，不存在法律因果关系。减损规则假设非违约方履行减损义务处于违约方应当预见的范围内。如果未履行减损义务，扩大的损害就失去了可预见性，无法要求违约方赔偿。也因如此，不论履行减损义务是否事实上减少了损害，相关费用都可以被违约方预见，应当由其承担。因此，减损规则仍然在确定损害的范围，本质为因果关系判断。在英美法体系书中，过失相抵经常被放在“抗辩”一章，减损规则经常被放在“损害”一章。

从英美法有关可预见性判断的先例中可以进一步看出其与减损规则之间的联系。例如，在Hadley v. Baxendale一案中，托运人工厂因曲柄轴断裂而生产停滞，委托承运人将曲柄轴送至工程师处，用以制作新的曲柄轴。承运人延迟交付曲柄轴，导致托运人工厂停产五天。托运人要求赔偿这五天停产的利润损失。法院认为该利润损失没有可预见性，承运人不承担赔偿责任。如果托运人及时警告承运人可能的停产风险，托运人就有机会提前通过合理方式预防损害发生。但由于托运人违反减损义务，承运人无法提前预防，不再对损害结果具有可预见性。

相反，如果非违约方不存在减损义务，就可以肯定违约行为与损害间的因果关系。例如，在Parsons（Livestock）Ltd v. Uttley Ingham&Co Ltd一案中，定作人是养猪户，从经营饲料储存设备的承揽人处购买料斗，由承揽人负责安装。承揽人安装后忘记解开封条，导致饲料发霉。定作人发现发霉后继续喂食饲料，导致254头猪因被大肠杆菌感染而死亡，造成损失。定作人起诉要求承揽人赔偿相应损失。上诉法院认为，承揽人在合同成立时能够预见该损害产生，损害与违约行为存在因果关系。也就是说，定作人喂养发霉饲料的介入并没有切断违约行为和损害后果之间的因果关系。法律并未假设定作人会停止喂养发霉的饲料，定作人不承担该减损义务。

综上所述，减损规则本质为因果关系判断。适用减损规则时，由于非违约方没有履行减损义务介入了损害的发生，成为损害扩大的唯一原因，违约方不再对扩大的损害承担责任。在合同法上，减损规则是非违约方违反减损义务对适用可预见性规则产生的影响。

（三）“侵权责任编”中两者的区分问题

1.“侵权责任编”应当承认减损规则

根据《民法典》第468条的规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用“合同编”通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。“侵权责任编”并不存在减损规则，是否可以根据该条适用减损规则？但与《民法典》第592条第2款不同，《民法典》第1173条包含损害发生和扩大两个阶段。由于在损害扩大阶段已经存在过失相抵，似乎排斥减损规则。那么，在“侵权责任编”中承认减损规则是否有必要？

本文认为，在“侵权责任编”中适用减损规则具有实际意义。首先，减损规则源于美国法，美国法在侵权法领域内存在“可避免损害”规则，相当于减损规则。如果受害人过错造成的后果被定性为“可避免损害”，不能获得赔偿。例如，在Young v. Am. Exp. Isbrandtsen Lines一案中，因加害人没有提供安全的工作场所，导致受害人在工作时摔伤。治疗时受害人拒绝损害风险很小的手术，导致治疗时间被大幅度延长。法院认为，拒绝手术导致的误工损失是“可避免损害”，不能获得赔偿。拒绝低风险手术是不理性的，加害人无法预见拒绝手术导致的误工损失。因此受害人过错是导致误工损失的唯一原因。在Spier v. Barker一案中，原告因为没有系安全带，发生车祸后摔出车外，导致脚部骨折。法院认为，原告如果系了安全带，本可以避免脚部骨折的损害，原告过错是损害的唯一原因。从“可避免损害”制度的上述运行可以看出，美国在侵权法中承认减损规则。

其次，损害扩大可以归因于加害人或受害人一方，也可能归因于双方。在加害行为是损害扩大的唯一原因时，加害人应当对所有损害承担赔偿责任。受害人过错是损害扩大的唯一原因时，加害行为与损害扩大间不存在因果关系。加害行为和受害人过错都是损害的原因时，才应当适用过失相抵。需要在侵权法中补充减损规则，评价受害人过错是损害扩大唯一原因的情形。

再次，《民法典》第1173条的法律后果被规定为“减轻加害人的赔偿责任”，不包含免责。如果需要免除加害人对损害扩大的赔偿责任，无法适用《民法典》第1173条。如果不在侵权法中承认减损规则，就会造成法律漏洞，增加法律适用的困难。

最后，我国司法实践中也存在需要在侵权法中适用减损规则的案例。例如，某公司因施工原因导致王某房屋排水口堵塞，无法出租。王某起诉，法院判决某公司2个月内恢复原状。因超过上诉期，上诉法院于1月17日退卷。王某于同年7月4日申请执行。现王某主张某公司拖延施工造成的租金损失。法院认为，退卷后，王某应当于2个月内自行修缮。王某未及时修缮导致的损失应当自行承担。某公司只需赔偿3月17日前的租金损失。该案中，法院实质上适用了减损规则，确定某公司不对王某怠于履行减损义务造成的损害扩大承担责任。因此，侵权法中也应当承认减损规则。

2.侵权法上减损规则的本质是责任范围因果关系

与合同法不同，侵权法上责任范围通过“相当因果关系”确定。因果关系的“相当性”通过行为造成损害的概率在社会习惯上是否足够明显确定。是否在社会习惯上足够明显，需要从社会最佳观察方视角建构一个“理性人”，根据个案情况，确定多大的损害概率属于“相当”。与在合同法中相似，在侵权法上，减损规则体现了受害人过错对相当因果关系判断的影响。从事实因果关系的角度看，受害人过错的介入可能使加害行为与损害后果间不存在因果关系，加害人对扩大的损害不承担赔偿责任。从法律因果关系的角度看，在受害人过错与加害行为造成“同一损害”时，如果受害人过错的介入致使加害行为与损害的扩大间的因果关系没有经过“相当性”的检验，就不存在法律因果关系。这表现为“减损规则”。不过，在既有教义学已经建立请求权检索顺序的前提下，适用过失相抵前当然会首先确定责任范围因果关系。这是否意味着没有减损规则对审判结果不存在实质影响，强调在“侵权责任编”适用减损规则为“画蛇添足”?

这种强调是必要的。在没有实现构成要件化之前，单纯依靠教义学建构，责任范围因果关系与受害人过错之间的关系是不明确的。责任范围因果关系本来要处理的是受侵害权益与损害之间的因果关系，并不必然与受害人过错产生逻辑关联。法官是否能意识到受害人过错会影响到责任范围因果关系，值得怀疑。特别是《民法典》并没有直接规定责任范围因果关系，主要依赖教义学建构。在缺少法律明文规定的条件下，更容易被法官所忽视。更重要的是，《民法典》第1173条既包含损害的发生，也包含损害的扩大。如果受害人过错是损害扩大的唯一原因，仍处于该条的涵摄范围中。如果不存在减损规则，容易让法官在本应适用减损规则时错误地适用过失相抵，在双方之间进行损害分配。

例如，银行在发现信用卡存在盗刷风险后，通知持卡人尽快换卡。持卡人并未及时换卡，导致信用卡被盗刷。法院认为持卡人没有及时换卡违反减损义务，却选择适用过失相抵进行损害分配。银行在通知持卡人存在盗刷风险后，就不应当对盗刷继续承担责任。应当通过减损规则，免除银行对盗刷的赔偿责任。此时选择适用过失相抵，无异于认为银行在通知盗刷风险后仍然需要对扩大的损害承担责任。这就不当地降低了银行履行通知、警告义务的积极性。再如，在交通事故中，受害人没有按照要求佩戴安全防护装置导致损害扩大时，受害人过错是损害扩大的唯一原因。此时应当适用减损规则，免除加害人对损害扩大的责任。但现实中有法官不区分损害的发生和扩大，针对整体损害适用过失相抵。此时通过减损规则本可以明确地区分加害人和受害人的责任范围，但因为法官错误选择了裁判规范（过失相抵），导致本来应当通过因果关系分配的损害转而运用裁量权分配。两者的结果可能存在出入，造成裁量权的不当行使。因此，“侵权责任编”中同样需要减损规则，使法律适用回归正轨。该解释论将在后文展开。

（四）结论：过失相抵和减损规则的区分意义

上文已述，过失相抵和减损规则应当同时存在于“合同编”和“侵权责任编”。但同时存在过失相抵和减损规则并不能证明两者是否需要区分。过失相抵和减损规则在观感上具有相似性，容易把减损规则理解为特殊的过失相抵。有必要澄清两者是否具有统合关系。从逻辑上讲，减免责抗辩当然可以统合免责抗辩；但免责抗辩不能统合减免责抗辩。因此，本文此处分析为何过失相抵不应当统合减损规则，以此证明两者应当予以区分。论证理由如下：

首先，以过失相抵统合减损规则，实质上将非违约方没有采用合理减损措视为债权人过错，是以德国教义学体系解读英美法的结果。但减损规则并不能完全被过失相抵所囊括。例如，在英美判例法中，根据减损规则，违约方可以要求非违约方给予必要的补正机会，否则其不能就此获得损害赔偿。因违约造成履行费用节省的，应当在计算损害时扣除。有学者将减损规则分为抽象减损义务与具体减损义务。抽象减损义务针对非违约方应当采取的减损措施，处理损害应当减少而实际并未减少的计算问题；具体减损义务针对非违约方的实际行为，处理非违约方因违约而获利的问题，相当于损益相抵和非违约方因诚实信用原则承担的附随义务。我国继受德国法，所以理论上将减损规则等同于抽象减损义务，但该理解并不准确，并没有全面地理解减损规则的内容。

其次，即使将减损规则局限于抽象减损义务，两者也存在区别。德国法和日本法的过失相抵以受害人过错为前提，是一个可减责、可免责的抗辩；英美法的减损规则以违反减损义务为前提，是一个免责抗辩。以过失相抵统合减损规则不完全合理：第一，判断减损义务需要考量合同约定的风险分配，如何处理该特殊性需要进一步论证；第二，将减损规则解释为过失相抵，只能将免责抗辩转变为一个可减责、可免责的抗辩。这在逻辑上没有问题，却与法律细致化、明确化的发展方向不符。作为不同的法律后果，减责和免责抗辩具有明显的区分价值。将可以明确区分的法律后果利用概念的模糊性统合，会降低法律适用的清晰度。

最后，我国《民法典》的规则设置存在特殊性。根据《民法典》第592条第2款和第1173条的规定，过失相抵是一个纯粹的减责抗辩。根据《民法典》第591条的规定，减损规则是一个纯粹的免责抗辩。在逻辑上，减责抗辩无法统合免责抗辩，以过失相抵统合减损规则不存在可取性。如果将减损规则解释为过失相抵，与上述法典表述明显存在文义冲突。如果超越《民法典》的文义将减损规则解释为过失相抵，却又缺少足够的支持理由。综上所述，不论是合同法还是侵权法，过失相抵都不能统摄减损规则，两者应当区分。接下来的问题是，如何确定两者的区分标准。

三、过失相抵和减损规则的区分标准建构

（一）“违约时间说”并不可取

在《民法典》颁布后，并没有区分过失相抵和减损规则的针对性研究。但《民法典》第592条纳入过失相抵源于《合同法》施行时的通说，当时的理论在如今仍然可以适用。《合同法》施行时的学说有三个：“过失相抵说”“违约时间说”和“归责原则说”。三种学说分别指向了不同的解释论。“过失相抵说”认为，可以用过失相抵统一减损规则。该说并不可取，已如上述。“归责原则说”认为，违约方过错违约时，适用过失相抵；违约方无过错违约时，适用减损规则。归责原则说的学者后来改采违约时间说。“违约时间说”成为我国通说，并为立法和最高人民法院明确采用。

“违约时间说”以违约时间区分损害的发生和扩大，进而区分过失相抵和减损规则。但以违约时间区分损害的发生与扩大，在裁判中会遇到困难。从语义上看，损害发生包含损害扩大。损害发生是损害扩大的上位概念。划分损害发生与损害扩大源于对损害发生的假设。损害扩大是对假设值基础上的增值。只有给定损害发生值的基础上，才能确定损害扩大的范围。两者的划分不是损害自然延展的结果，而是逻辑思维整合的结果。因此，“违约时间说”存在两个错误假设：第一，减损义务的发生时点与违约时点必然重合。第二，损害的发生和扩大间有明确的时点界限，两侧分别是损害的发生和扩大。

首先，以违约时间为标准区分损害的发生与扩大，并不合理。区分损害发生和扩大的标准不应当是违约时点，而是发生减损义务的时点。但两者未必重合：减损义务可以发生在违约前，可以在违约后，也可以不发生。例如，《塔式起重机租赁合同》履约过程中，出租人于2020年11月25日交付塔机，但租金一直未给付。案涉工程于2021年2月1日停工，2022年3月17日关闭工地。合同约定，当月租金在次月5日前一次性支付。截止至出租人起诉时，塔机未被拆除返还。出租人起诉要求承租人给付从交付塔机至起诉日共38月的租金。法院认为，在工地关闭（2022年3月17日）的2个月内，出租人应当及时采取减损措施，收回租赁物。因此，2022年5月17日之后的租金损失是出租人没有及时履行减损义务导致的结果，不予支持。在该案中，承租人未按时给付第一期租金时就陷入违约，但出租人并未立即承担减损义务。相反，减损义务在2022年3月17日起算，5月17日才存在违反减损义务的事实，与违约时间没有关系。因此，违约时间并不能总用来区分损害的发生与扩大。

其次，寻找其他时点代替违约时间存在困难。减损义务的发生时点与合同成立时间、履行时间、违约时间和损害发生时间都未必吻合。如果减损义务发生在合同履行前，其发生时点就与上述时间均不相同。例如，警告义务是最典型的减损义务之一，但经常应当在违约发生前，甚至合同缔结前履行。如果非违约方没有及时警告违约方可能产生的巨额损害，或预防损害的特殊方法，导致违约方没有采取合理的预防措施，造成损害扩大，非违约方不能获得赔偿。以托运人委托快递公司运送贵重物品时的警告义务为例，由于快递公司按重量收费，无法预见贵重物品丢失可能产生的损害。贵重物品托运人应当及时警告快递公司，促使快递公司及时采取合理的预防措施避免损害发生，否则非违约方就违反了减损义务。由于警告义务发生于合同成立之前，上述时点均无法使用。因此，寻找其他时点代替违约时间并不可取。

再次，即使将时点改为减损义务发生的时点，损害的发生和扩大也并非总可以通过时间标准进行区分。有时减损义务存在明确的发生时点，如违约、解约或通知发出的时点，该时点可以作为减损义务的发生时点，该时点的两侧分别为损害的发生和扩大。但很多时候减损义务发生于一个区间，确定时点是裁量权行使的结果。如果确定时点不再依赖客观的时间标准，而是自由裁量权，时间就只是表现方式，决定性标准是行使裁量权时权衡的内容。例如，兰天公司与工大公司签订《工矿产品买卖合同》，约定工大公司进行脱氨塔改造安装。工大公司错误理解工程参数，错误设计硫酸除氨系统装置，导致兰天公司34个月不能开工，造成停业损害。法院认为，兰天公司2012年4月开始试生产，次年1月18日才发现系统有问题，没有尽到合理减损义务。减损规则可以要求兰天公司在试生产期间及时发现问题。但系统参数自始是错误的，适用减损规则必须首先确定兰天公司应当发现系统参数问题的时点。该时点无法通过时间客观确定，是自由裁量的结果。这意味着区分标准并不是单纯的时间，而是另有标准。相似的案例很多。

最后，如果无法按照时间区分损害的发生和扩大，时间就不能成为区别对待损害发生和扩大的理由。在缺少正当理由的前提下，根据损害发生时间顺序的不同，分别通过过失相抵和减损规则评价损害，就明显违反了“同等情况同等对待”的平等原则。如果想要证成不同损害分配方式的合理性，必须寻找其他更具说服力的理由。因此，有必要抛弃“违约时间说”，重新寻找区分过失相抵和减损规则的新标准。

（二）以损害原因区分过失相抵和减损规则

本文认为，应当通过损害原因区分过失相抵和减损规则。如果非违约方或受害人过错是损害扩大的唯一原因，适用减损规则；如果双方过错都是损害扩大的原因，适用过失相抵。损害原因通过规范目的确定。以下进行论证。

作为因果关系判断，只存在“有”和“无”两种状态，减损规则必然是“全有或全无”的。在违约后，如果双方共同造成了不可分损害，根据减损规则，法官只能选择违约方或非违约方中的一方作为损害扩大的原因。如果损害扩大不止一个法律上的原因，法官很难确定将损害归因于哪一方。相反，如果想同时承认违约方和非违约方都是损害发生或扩大的原因，就必须适用过失相抵，在双方之间进行损害分担。过失相抵源于克里斯蒂安·沃尔夫（Christian Wolf）关于所有人——占有人关系的研究。沃尔夫发现，根据法律规定，损害只能归因于其中一方。但法律应当区分一方存在过错与双方均存在过错两种情形。如果双方均存在过错，就可以通过减轻赔偿责任的方式进行损害分配。因此，过失相抵产生于存在多个损害原因时的评价难题。在合同法上，如果非违约方违反减损义务是损害扩大的唯一原因，违约方对扩大的损害不承担赔偿责任。如果违约方和非违约方都是损害的原因，应当通过过失相抵在双方之间分配损害。在侵权法上也与此类似，不再赘述。

值得注意的是，减损规则也有损害分配的外观，似乎可以评价多个损害原因。但该分配仍然以因果关系为依据，只能将损害分为发生和扩大，本质上仍是“全有或全无”的。例如，在Hopkins v. New England Health Care Employees Welfare Fund一案中，基金会因性别歧视开除原告。被开除后，原告没有付出合理努力寻找新工作，存在收入损失。法院认为收入损失是原告没有履行减损义务导致的损害扩大，基金会不承担赔偿责任。这就体现出了适用减损规则的局限性：虽然原告没有付出足够的努力寻找新工作，但这样的判决只评价了原告不履行减损义务的行为，却没有评价违约方基金会的就业歧视行为。法院只能通过裁量权选择原告应当履行“努力找工作”这一义务的逻辑起点，但只要选择了逻辑起点，损害自然划分为“发生”和“扩大”，不再有自由裁量的空间。相反，如果存在过失相抵，就可以认定双方行为都是损害扩大的原因，进行损害分配。原告的收入损害是基金会的就业歧视和原告不履行减损义务共同造成的结果，原告可以请求部分赔偿。因此，过失相抵可以同时评价两个损害原因；减损规则只可以评价一个损害原因。

关键在于，如何确定造成损害的是一个原因，还是两个原因。行为是否是损害的原因，应当结合规范目的判断。在合同法上，如果只非违约方有义务避免损害，应当通过减损规则免除违约方对损害扩大的责任；如果非违约方和违约方都有义务避免损害，双方的行为都是损害扩大的原因，应当以过失相抵分配损害。仍以上文Parsons（Livestock）Ltd v. Uttley Ingham&Co Ltd一案为例。该案中，定作人和承揽人都有机会避免损害发生。如果承揽人撕下通风口封条，或者定作人发现饲料发霉后及时停止投喂，都能防止损害扩大。关键是哪一方当事人应当承担避免损害的义务。如果只有定作人存在避免损害扩大的义务，应当适用减损规则；如果只有承揽人存在避免损害的义务，定作人可以请求全部损害赔偿。如果双方都有义务避免损害，应当在双方之间分配损害。因此，可以通过规范目的判断哪一方应当承担或共同承担避免损害的义务，确定损害原因。

（三）过失相抵和减损规则区分标准的解释论

1.“合同编”中过失相抵和减损规则的区分标准

（1）非违约方过错是损害扩大唯一原因时适用减损规则

我国《民法典》第591条规定的减损规则是可预见性规则的具体化。在违约行为和违反减损义务共同造成不可分损害时，如果认定违反减损义务是损害扩大的唯一原因，应当适用减损规则。《民法典》第591条的表述“没有采取适当措施致使损失扩大”存在瑕疵，“致使”二字没有强调违反减损义务是损害扩大的唯一原因，缺失构成要件，应当进行目的性限缩。只有违反减损义务是造成损害扩大的唯一原因时，才能援引《民法典》第591条进行裁判。

（2）双方均为损害发生和扩大的原因时适用过失相抵

如果减损规则只调整合同一方原因造成的损害扩大问题，合同双方共同造成损害扩大时就缺少适用的法律。根据“同等情况同等对待”的平等原则，以损害发展阶段的内在相似性为依据，可以在此时适用《民法典》592条第2款中的过失相抵。在损害发生阶段，双方共同造成的不可分损害适用过失相抵，在损害扩大阶段应当做相同处理。由于损害的扩大本质上也是一种发生，可以将“对损失的发生有过错的”解释为包含损害的扩大，认可过失相抵的适用。

2.“侵权责任编”中过失相抵和减损规则的区分标准

（1）过失相抵调整双方均为损害发生和扩大的原因

《民法典》第1173条规定的过失相抵是一个纯粹的减责抗辩，只能在双方行为都是损害发生或扩大的原因时进行损害分配。如果只有一方行为是损害扩大的原因，就溢出了该条的调整范围。因此，《民法典》第1173条的字义范围过宽，存在隐藏的法律漏洞，应当进行目的性限缩。只有受害人过错和加害行为都是损害发生和扩大的原因时，才能适用该条进行裁判。

（2）通过《民法典》第468条承认减损规则在侵权法的适用

在限缩《民法典》第1173条的调整范围后，如果受害人过错单独造成了损害扩大，就缺少可以涵摄的规范。此时，可以根据《民法典》第468条，承认减损规则在“侵权责任编”的适用，填补该法律漏洞。如果受害人过错是损害扩大的唯一原因，应当援引减损规则免除加害人对损害扩大的赔偿责任。

四、损害赔偿法视角下“债权人过错”体系的解释论建构

通过上文的解释论铺垫，合同法和侵权法中的过失相抵和减损规则已经完成了统一。根据《民法典》第468条，可以利用“合同编通则”搭建我国的债法总则。是否可以在统一合同法和侵权法有关过失相抵和减损规则的规定后，通过该条将过失相抵和减损规则抽象至债法层面，在实质上建构我国的“债权人过错”体系？继续阐述该解释论，实质问题有二：其一，由于“准合同”分编（无因管理、不当得利）中没有规定过失相抵和减损规则，是否可以根据《民法典》第468条认可“合同编通则”有关规定的可适用性。其二，我国《民法典》的立法选择是否排斥统一的“债权人过错”体系。

（一）无因管理中的债权人过错

在无因管理中，管理人过错介入损害的发生与扩大的，同样可以适用债权人过错。管理人过错是损害发生和扩大的原因之一的，可以减轻受益人的责任；管理人过错是损害扩大的唯一原因的，受益人对此不承担责任。

1.无因管理中的过失相抵

在无因管理中适用过失相抵，存在以下几类案型：

首先，管理事务过程中，管理人因过错造成自己损害的，可以适用过失相抵。无因管理中，受益人获得全部管理利益，应当承担管理事务中的典型风险。《民法典》第979条允许管理人在遭受损害时向受益人主张“适当补偿”。如果该典型风险使管理人遭受损害的过程中，管理人自身过错也是损害的原因之一，就应当减少“适当补偿”的范围。例如，管理人为防止台风刮倒树木造成损害，主动为受益人锯树，不慎从门庭跌落，遭受损害。再如，管理人因在大风中为受益人拽按大棚不慎摔伤，遭受损害。上述案件中的风险都属于管理事务中的典型风险。该风险现实化使管理人遭受损害。同时，管理人自身过错也是造成损害发生的原因。因此，应当以过失相抵减轻受益人的补偿责任。类似案件很多。

其次，管理事务兼顾管理人自身利益的，存在类推适用过失相抵减轻管理费用请求权的可能。例如，因无因管理购买了固定资产和硬件设备，管理人也同时使用的，由受益人承担全部管理费用有失公平。此时管理费用不仅为了受益人利益，而且为了管理人自身利益。应当类推适用过失相抵，减轻受益人责任。

最后，因管理事务获利的，例外可以类推适用过失相抵。一般认为，管理人为本人利益进行管理，受益人对管理人存在管理利益移交请求权。但例外情形下，管理利益由本人全部获取有失公平，需要在双方之间进行分配。例如，受益人搬走后长达60年未对房屋进行管理，管理人一直负责房屋的修缮维护，代受益人偿还相关借款。现该房屋被征收，受益人要求获得全部征收补偿款。此时，类推适用过失相抵在双方之间分配管理利益更为合理。类似案件不少。

2.无因管理中的减损规则

无因管理中，管理人过错也可能是导致损害扩大的唯一原因。第一，不适法管理是损害扩大的唯一原因时，管理人不能请求受益人承担责任。第二，管理人遭受损害并非由于管理事务的典型风险，其自身过错是损害扩大唯一原因的，管理人不能请求受益人承担责任。

第一，管理人因自己过失导致管理费用不当增加的，增加的费用与无因管理不存在因果关系，不能请求赔偿。例如，管理人发现受益人需要紧急治疗，通过“可推知的意思”，未征求本人或其监护人的同意即垫付医药费。但紧急治疗结束后，管理人应当及时告知受益人的监护人征求同意。如果管理人未履行该告知义务，继续支付医疗费，导致管理费用不当增加，对未及时履行通知义务造成的管理费用增加，管理人无管理费用请求权。类似案件很多。

第二，如果造成管理人损害的并非管理事务的一般生活风险，而是管理人自己的过错，就应当由管理人自行承担相应后果，不得转嫁给受益人。《民法典》第979条中的“适当补偿”以管理事务的典型风险为限。如果管理人因自己过错单独造成了损害扩大的风险，完全溢出了管理事务典型风险的范围，管理人自身过错就是损害扩大的唯一原因（如管理人遭受损害后拒绝及时就医）。此时，损害扩大与管理事务间无因果关系，受益人不承担责任。

（二）不当得利中的债权人过错

1.不当得利中的过失相抵

传统上认为，不当得利中风险划分明确，适用“全有或全无”的规则，排斥利用裁量权分配损害的过失相抵。但如前文所述，已有学者探索了不当得利中的损害分配机制。这证明，不当得利中也有可能适用过失相抵。

首先，因为双方过错共同导致财产灭失不能返还的，可以适用过失相抵。例如，汽车刹车存在缺陷，出卖人隐藏该瑕疵卖给无民事行为能力人，交付后因买受人过错与刹车缺陷共同造成车辆毁损灭失（如买受人超速行驶，因刹车缺陷造成交通事故）。因与无民事行为能力人签订的合同未经法定代理人同意或追认而无效，双方应当互相返还。但汽车已经无法返还。如果判令出卖人全额返还价金，就没有评价买受人超速行驶的行为，对出卖人不公；如果判令出卖人不返还价金，则没有评价出卖人交付瑕疵汽车的行为，对买受人不公。两种选择均有失公平。此时通过过失相抵部分返还价金，分担汽车无法返还的损失更为妥当。我国也存在类似案件。

其次，因受损方自身过错造成不当得利的，可以适用过失相抵。例如，受损方根据总表核算电费再分户收取费用。由于受损方自身过错少计算了受益方电费，构成不当得利。但这也造成受益方核算成本错误，足额补缴电费可能会造成经营损失。法院酌定减少受损方的不当得利请求权。类似案件不少。

再次，不法得利时，双方给付均存在不法原因的，可以适用过失相抵。如果不予收缴，判决不法原因给付受领人全额返还或不返还不法利益，均会激励双方中的一方从事不法行为，产生评价矛盾。例如，为向他人请托贿赂财物的，在请托事项完成后，行贿方要求返还贿赂的财务。如果判决受贿方全额返还，不仅有悖诚实信用原则，还激励其未来向其他人请托、行贿；如果判决受贿方全额保留给付，不仅有悖公序良俗原则，还激励其未来继续收取他人请托的贿赂。此时比较双方的不法性确定返还比例更为合理。类似案件很多。

最后，不当得利成立后，受损方并未主张返还，而是待受益方经营管理，等获益数额较大后才主张返还的，可以适用过失相抵。对物品的投资、经营和管理本身需要成本，在此基础上获得收益机会。成本和收益都可能随着时间流逝而增加。如果受损方在受益方获利后才主张权利，就可以利用受益方的才智和资源为自身谋取不当利益。此时，受损方未及时提出主张可以视为债权人过错，进而适用过失相抵。例如，受益方因过失占用受损方宅基地修建房屋，修建好后被受损方发现，但受损方并未主张权利。后因征收补偿获得大量补偿款，双方产生争议。获益方过失侵占他人宅基地，应当返还不当得利。受损方直至征收补偿发生后才提出权利主张，也存在过错，应当在双方之间分配补偿款。

2.不当得利中的减损规则

不当得利中也有可能适用减损规则。如果因受损人自身原因导致损害不当扩大，受益人并不承担返还责任。例如，在房屋买卖合同中，房屋交付后合同被宣告无效。受损人在返还房屋前仍然坚持装修，装修款是受损人自身原因所致，属于恶意添附，不能请求返还不当得利。此时，受损人明知合同无效，仍然选择装修，造成损害扩大，未尽减损义务，不能请求受益人返还不当得利。

（三）统合债权人过错并不违背我国法体系

1.英美法分立债权人过错的理由在我国不适用

英美法分立债权人过错的模式也经过了法治实践的长期检验。建构统一的“债权人过错”体系，首先需要回应：为何英美法系能够保持此种模式？如果英美法系可以分立债权人过错，为何我国不能在解释论上分立债权人过错？

首先，英美法的选择系长期排斥过失相抵的结果。例如，英国直到1945年才通过法案在侵权法上确立过失相抵。美国大部分州在20世纪70年代后才承认过失相抵。阿拉巴马州、哥伦比亚特区、马里兰州、北卡罗来纳州和弗吉尼亚州至今仍然不承认过失相抵。而且大部分州承认的是“修正的比较过失”，受害人过失低于一定比例（往往为50%）时才能适用过失相抵，限制较大。根据实证研究，这种态度源于过失相抵会增加产品制造商、保险公司等利益团体对消费者承担的责任。这些团体对各州议会进行游说，导致立法不能通过。因此，很多州（如佛罗里达州）只能通过州最高院的判例来确立过失相抵。

其次，英美合同法以无过错责任为原则，引入过失相抵存在障碍。根据英美法，违约方是否承担违约责任重点判断是否存在违约行为，并不取决于过错。违约发生后，只要不存在免责事由，不论行为人是否存在过错，都应当承担违约责任。如果在判断违约责任时不评价过错，但适用过失相抵必须评价过错，在合同法上适用过失相抵就会存在天然技术障碍。

最后，英美法力求减少法官自由裁量权，增加法律适用的确定性。由于衡量过错非常复杂，不确定性较高，不衡量过错可以快捷、准确地确定违约方的赔偿责任，因此在英美法合同法中并不衡量过错。如果引入过失相抵，就必须衡量过错，使不衡量过错的优势落空，重新依赖法官的自由裁量。因此，英美法排斥过失相抵。

但上述理由在我国并不成立。首先，我国立法体例并不排斥过失相抵，“合同编”和“侵权责任编”均有明确规定，不再赘述。其次，我国和英美法分立债权人过错的方式并不相同。英美法在合同法适用减损规则，在侵权法适用过失相抵和减损规则；我国《民法典》在合同法中规定过失相抵和减损规则，在侵权法中规定过失相抵。支持英美法分立债权人过错的理由不能照搬至我国。最后，我国违约责任以无过错责任为原则，但不构成解释论障碍。第一，虽然我国合同法以无过错责任为原则，但合同编中的具体合同类型也有不少是过错责任。第二，无过错责任并不天然排斥过失相抵。全国人大法工委就明确指出：我国《民法典》在处理有关动物侵权、高度危险物侵权等无过错侵权中，均承认过失相抵的适用。第三，过失相抵并不一定“相抵过错”，也可以“相抵原因力”。无过错责任中即使没有过错，也可以通过原因力比较分配损害。因此，英美法分立债权人过错的理由，在我国并不适用。

2.立法选择分立债权人过错的原因

如果“合同编”和“侵权责任编”有关非违约方过错和受害人过错的规定被统合，建构统一的“债权人过错”体系，与我国立法分立债权人过错的立法选择明显不同。必须考察该统合是否违背了立法本意，否则该解释论难以立足。

本文认为，我国《民法典》分立债权人过错是特殊历史原因决定的，并不代表立法否认统一的“债权人过错”体系。该体例安排是继受民法典之前立法实践的结果，并不是立法者的有意选择，不会造成解释论障碍。改革开放后，我国长时间没有《民法典》，只有民事单行法。《合同法》与《侵权责任法》分属不同的单行法，不必顾及其体系效应，没有保持一致的损害赔偿规则。两者借鉴的模范样板不同，确立的规则也不同。《合同法》借鉴国际条约，只规定了减损规则；《侵权责任法》固守大陆法传统，只规定了过失相抵。随后在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，已修改）第30条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第10条中，在合同法中补充了过失相抵，造成过失相抵和减损规则并立，共同作为合同法中的损害赔偿规则。《民法典》出于缩减立法成本的考量，承继上述格局，在“合同编”中加设592条第2款，将上述司法解释的固有规则纳入法典，维持过失相抵和减损规则的并立；而“侵权责任编”保持侵权法的立法惯性，只规定了过失相抵。因此，我国《民法典》分立债权人过错是立法惯性的结果，不妨碍在解释论上统合“债权人过错”体系。

3.法定之债与约定之债是否应当区别对待

在确定立法选择并不妨碍统合“债权人过错”体系后，问题的核心在于，建构“债权人过错”体系，是否具备实质合理性。如果该统合不仅具有体系价值，而且能够提高法律适用结果的合理性，才应当予以建构；相反，如果只存在体系效应，反而带来法律适用的不便，则无必要。

契约、侵权、无因管理和不当得利作为债的发生原因，法律后果均可被抽象为“债”。发生原因不同并不妨碍法律后果的相似性。合同责任作为约定之债，侵权责任作为法定之债，区别主要是意思自治对债权人过错的影响。与侵权法纯粹依赖法官自由裁量不同，合同法中存在当事人合意，非违约方过错的风险划分必须结合合同内容判断。如果非违约方过错的风险划归非违约方，违约方不对此承担赔偿责任；如果合同约定双方共同承担非违约方过错的风险，应当根据风险负担规则进行损害分配。如何划分非违约方违反减损义务的风险，以合同内容为判断标准。

但以上区别并不能证成二者的分立。合同和侵权都是债的发生原因，可以适用相同的损害赔偿法规则。债权人过错属于法律上的不确定概念，具备统合约定之债与法定之债的能力。在认定“过错”时，以理性人为标准，确定待决案件中理性人的应然行为模式，作为判断违反注意义务的依据。限于生活事实的复杂性，确定债权人的注意义务高度依赖案件环境。是否存在合同，只影响案件环境，并不会改变理性人方法的思维过程。因此，“过错”一词能够兼容合同法和侵权法的不同。法定之债或约定之债，并不影响统一债权人过错的规则设置。

综上所述，即使我国《民法典》在形式上分立债权人过错，仍不妨碍在解释论上建构实质的“债权人过错”体系。可以根据《民法典》第468条承认过失相抵和减损规则在无因管理和不当得利中的适用，实现该解释论。

五、结论

减损规则本质为因果关系判断，过失相抵是根据裁量权分配损害的制度，两者应当予以区分。根据“违约时间说”无法区分过失相抵和减损规则，应当根据损害原因进行区分。合同法中，非违约方违反减损义务是损害扩大唯一原因的，适用减损规则；违约行为和非违约方过错都是损害扩大原因的，适用过失相抵。侵权法中的过失相抵虽然包含了“损害的扩大”，但法律后果仅为减责，仍然需要减损规则解决受害人过错单独造成损害扩大时的法律适用问题。因此，加害行为和受害人过错均为损害发生或扩大原因的，才能适用《民法典》第1173条过失相抵；受害人过错单独造成损害扩大的，应当根据《民法典》第468条在“侵权责任编”适用减损规则。据此两编有关区分适用过失相抵和减损规则的标准可以实现统一。

在无因管理中，管理人因自己过错遭受损害的、管理人管理事务兼顾自己利益的以及需要分配管理利益的，均可适用或类推适用过失相抵；管理人因不适法管理造成损害不当扩大的、管理人过错是损害扩大唯一原因的，可以适用减损规则。在不当得利中，双方共同过错导致得利返还不能的、受损方过错导致不当得利的、在不法得利中双方都存在不法原因的以及受损方怠于行使不当得利请求权并因此获利的案件中，均可以适用或类推适用过失相抵；得利方恶意添附的，可以适用减损规则。解释论上看，《民法典》颁布前《合同法》与《侵权责任法》分属不同的民事单行法，调整领域不同，无需统一的损害赔偿法规则。《民法典》延续该传统，分立债权人过错，不能适用英美法分立债权人过错的理由。意定之债与法定之债的区别在于意思自治对认定债权人过错的影响。债权人过错作为不确定概念，能够兼容该影响。据此，过失相抵和减损规则可以适用于整个债法领域，能够根据《民法典》第468条在解释论上建构实质的“债权人过错”体系。

来源：上海市法学会