摘要：对于合同解除后返还及返还不能的法律效果，《美国统一商法典》（以下简称“UCC”）第2-510条对标的物损失风险之分配做出了规定。

对于合同解除之法律效果，美国合同法对标的物之风险负担和恢复原状均做出了规定。

对于合同解除后返还及返还不能的法律效果，《美国统一商法典》（以下简称“UCC”）第2-510条对标的物损失风险之分配做出了规定。

在第2-703条和2-711条对买方和卖方解除合同的权利及法律效果做出了规定。

此外，恢复原状（Restitution）之救济规定则集中于《美国合同法第二次重述》（Restatement（Second）of Contracts）第370条-377条。

一、货物损失风险之承担

UCC第2-509条规定了无违约情形下货物损失风险由卖方转移至买方的一般规则，第2-510条则规定了违约对损失风险的影响（Effect of Breach on Risk of Loss）。

首先，若卖方所交付的货物与合同严重不符致使买方有权拒收时，在卖方做出补救或买方接受货物前，货物损失风险仍由卖方承担；

其次，若买方有正当理由撤销对货物的接受，则买方保险合同范围之外（deficiency in effective insurance coverage）的损失风险自始由卖方承担；

最后，若卖方已将符合合同规定的货物特定化，买方毁弃合同或在风险转移之前违约，则买方须在合理的商业期间（a commercially reasonable time）内承担卖方在其保险合同范围之外的损失风险。

由此，UCC的风险负担规则采实用主义的折衷说，在卖方交付的货物与合同严重不符时，货物之风险损失并不当然移转至卖方，仅买方保险不涵盖的风险损失才由卖方承担。

二、作为违约救济的恢复原状

美国法上的恢复原状（Restitution）属于一个单独的实体法领域（《返还法重述》），其法理依据在于不当得利而非违约。

但恢复原状与合同法的特别相关之处在于，作为一种法律救济，受害方在对方违约时可以得到返还。

美国法上合同救济的目的在于救济期待利益、信赖利益和返还利益中的一种。

其中，返还利益之救济方式（恢复原状）为返还受损一方当事人所提供的利益价值。

其形式可为返还已经转让的财产或返还受损一方当事人给予违约一方当事人利益价值的损害赔偿，旨在防止违约一方当事人从其行为中获得不当得利。

在合同关系中，当一方发生违约时，通常而言，非违约方的期待利益损失大于或等于违约方的得利。

此时期待利益的损害赔偿救济可以在全部赔偿非违约方损失的同时剥夺违约方的所有得利。

但是，若非违约方的期待利益损失小于违约方的得利，赔偿期待利益损失无法矫正违约方之得利。

此时法院允许以恢复原状作为替代性违约救济方式，由违约方返还因非违约方的给付而获得的利益。

需要指出的是，作为一种违约救济方式，恢复原状无视合同的存在。

要求返还非违约方已提供且被不当获得的利益，实质上系通过将非违约方恢复至合同前的状态来实现一种“恢复”（restoration）的利益。

故通常认为，要求在违约后恢复原状与解除合同一样，须以发生根本违约为前提，只有在另一方根本违约后，非违约方才能解除合同并要求恢复原状之救济。

美国合同法上的合同解除效果与恢复原状救济于此实现汇合，这一点也体现在UCC第2-711条买方解除合同后有权要求返还已支付之价款的规定。

对于恢复原状救济方式之具体适用，如果违约方得到的利益是非违约方所支付的金钱，那么其应返还同等数额的金钱加上对金钱的时间价值做出的必要调整（利息）；

如果违约方得到的利益是特定的财产，那么其应实际返还（specific restitution）。

但事实上，该特定财产可能因发生实质变化或已被第三人合法取得而不能被实际返还。

即便是在存在原物的情况下，与合同撤销情形下的返还相比，作为违约救济的实际返还之判决远远没有那么普遍。

此时，法院往往会以金钱来衡量违约方所获得利益之价值并判决其返还，有学者谓之返还性损害赔偿。

对于返还的利益价值或返还性损害赔偿数额之确定，《美国第二次合同法重述》第371条规定了“避免的成本”（cost avoided）和“净得利”（netprofit）两种计算方式。

前者以返还义务方从他人处获得相同利益所需支付的费用为计算依据，后者则以返还义务方财产上的增值为计算依据，合同对价此时并非决定性因素。

同时，《美国第二次合同法重述》第373条规定，合同一方完全违约（totalbreach）或拒绝履行(repudiation)时，受损一方有权请求对其通过部分履行或信赖而给付于违约方的利益恢复原状。

但若受损一方已全部履行合同项下义务，而对方的履约义务也只剩下支付一笔数额确定的金钱时，受损一方不得请求恢复原状。

此时，受损一方不得绕过合同价格而仅仅通过改变理论依据要求赔偿已提供的更高利益价值。

需要注意的是，让受损一方保留违约方所给付的利益而不负任何返还义务也并不公平。

故若违约方给付于受损一方的利益超过了违约方给受损一方造成的损失时，违约方对该超过部分同样享有恢复原状的权利。

三、小结

就风险负担之规定而言，UCC分别针对卖方违约和买方违约两种情形分别予以风险分配。

当卖方交货与合同严重不符时，同CISG类似，UCC也规定此时由卖方承担货物之风险损失，但将卖方对风险损失的责任限定于买方保险所无法涵盖的部分。

同样地，在买方违约时，货物风险损失相应地由买方承担，但买方对风险损失的责任受到卖方保险涵盖范围和合理商业期间两项限制。

就恢复原状而言，美国法一方面将恢复原状作为替代性的违约救济措施之一，另一方面同时以恢复原状来防止违约方的得利，并详细规定了恢复原状之返还利益的具体计算方式。

可以说，美国主要通过UCC的风险负担规则和《第二次合同法重述》的恢复原状救济，较为全面和详细地规定了合同解除后返还不能的法律效果。

2002年生效的《德国债法现代化法》对原《德国民法典》的解除权法部分做出了较大修订。

其中最本质的变化在于取消了原《德国民法典》第350~354条因解除权人过错导致标的物严重毁损、灭失或者其他事由不能返还时排除解除权的规定。

而将上述情形纳入新《德国民法典》第346条之统一的价值补偿体系之中。

以下笔者将分别对德国债法改革前后关于合同解除法律效果之规定进行梳理与分析，并以旧债法和新债法之表述区分改革前后的德国债法。

一、德国旧债法

德国旧债法关于合同解除法律效果之规定集中于第346-361条。

旧债法第346-361条关于解除效果之规定实际上系为解约保留情形（约定解除权）而设。

但在发生可归责于债务人的给付不能、给付迟延时可准用约定解除权之规定，作为对债权人之法律救济。

旧债法第325-327条亦明确法定解除权准用第346-356条关于约定解除权的规定，且规定解除合同和损害赔偿只能择一行使，反映了合同解除之“直接效果说”的旧理论。

此外，旧债法第467条之买卖合同解除亦准用上述约定解除之效力，同时第634条承揽合同之解除通过准用买卖合同解除之规定而间接援引约定解除之规定。

由此可见，德国旧债法的合同解除制度系针对约定解除而设计，同时通过法条援引使法定解除准用约定解除之效力。

旧债法在第350条以下规定了对解除权的限制：标的物意外灭失时解除权不消灭。

但若标的物因解除权人的过错而发生严重毁损、灭失或其他事由不能被返还，以及标的物因解除权人的加工、改造发生种类变更，或因解除权人的出让、设定负担致毁损灭失或发生种类变更的，解除权消灭。

上述限制解除权之规定在理论和实践中颇受争议：

一方面，将物意外灭失之风险转回由返还债权人承担会带来法律政策上的不公平，另一方面，对于解除权人过错之认定存在诸多争议。

有德国学者对第351条解除权人之“过错”进行扩大解释，认为此处的过错应与第276条的法定过错标准相区分。

任何加重标的物风险的情形都可被解释为解除权人的过错，包括对标的物的正常使用。

但过错系以违反义务为前提，在法定解除情形，解除权人并不能预见到自己未来将因行使解除权而成为物之返还债务人。

故其基于对合同有效存续之信赖而对物所为之处置行为不能被认定为是过错。

对于解除合同后的法律效果，旧债法第346条规定双方互负返还已受领给付之义务，若已提供之给付为劳务或物之使用，则应偿还其价值，若已提供之给付为金钱，则以金钱支付。

针对标的物毁损、灭失或因其他事由不能返还之情形，旧债法第347条规定准用所有权之诉发生诉讼拘束时起所有人与占有人之间的关系。

即第987条之占有人收益返还义务和第989条之占有人对物的损害赔偿责任，但同时第347条规定返还责任应自受领给付时起算。

第989条之损害赔偿责任之成立以占有人过错（第276条之法定过错）为前提。

若标的物在解除合同之后毁损灭失，受领一方（返还义务人）知晓其负有返还责任，对标的物负有相应的注意义务（存在过错），此时准用第989条规定并无疑义。

但若标的物在解除合同之前灭失，那么在受领给付至合同解除这段期间，受领一方并不知晓该返还责任（实际上该返还责任也尚未发生），难以认定其具有过错。

此时援引第989条之规定并不妥当。

此外，依第989条规定，占有人在无过错情形下对标的物的毁损、灭失不负损害赔偿责任，以此为参照。

若给付方（返还权利人）解除合同，而物在受领方（返还义务人）处因意外灭失，则返还权利人无权取得任何赔偿。

相当于将处于返还义务方控制下之标的物的风险全部转由返还权利人承担，这样的处理结果并不公平，也充分暴露了旧债法第347条准用第989条的缺陷。

二、德国新债法

鉴于旧债法在解除权法部分存在诸多缺陷和争论，新债法重新起草了第346条之规定，针对合同解除后的返还不能构建了统一的价值补偿体系。

首先，新债法第346条（1）款明确规定了法定解除权，对约定解除和法定解除之效力做同等化处理：当事人须以原自然状态交还所受领之给付并返还所收取之用益。

其次，对于合同解除后不能以原自然状态返还之情形，第346条（2）款抛弃了旧债法排除解除权的调整模式，而是以列举方式规定了返还债务人须给予价值补偿的三种情形：

其一，所取得利益依性质不能返还的。

其二，返还债务人已将标的物消费、让与、以权利设定负担、加工或改造的。

德国通说认为此种情形下的返还义务优先于价值补偿义务，返还债务人仍应努力履行以原自然状态返还之义务（第346条1款），直至触到“可以期待的合理底线”。

但有学者则认为返还债务人此时有权选择以返还代替价值补偿，但返还不应成为其义务，否则该项规定就形同虚设。

其三，标的物已毁损或灭失的，此处的毁损、灭失不包括标的物因被正常使用而产生的折旧或耗损。

而指返还债务人在超出正常使用范围之外对标的物所造成的侵害，特别指对标的物本体的侵害或过度使用造成的耗损。

再次，第346条（2）款3项后半句和第346条（3）款规定了排除返还债务人价值补偿义务的四种情形：

其一，标的物因合于用法的使用而毁损、灭失的，通常指按正常方法第一次使用标的物所造成的价值降低。

其二，使解除权人有权解除合同的瑕疵在加工或改造期间才显现出来的，此时由违反合同义务（瑕疵给付）的一方承担解约时返还不能的风险。

但从反面解释该项规定可以得出，若解除权人在发现瑕疵后仍进行加工或改造的，不排除其价值补偿义务。

其三，返还债权人对标的物之毁损、灭失负有责任，或标的物之损害同样会在债权人处发生的。

此规定前半句涉及对返还债权人可归责性的认定，后半句则依假设因果关系确立了一种特殊的风险负担规则——该风险负担规则受风险之发生地点的影响。

若风险在返还债权人和返还债务人处都会发生，那么标的物之风险转由返还债权人承担，若只在返还债务人处发生，那么风险仍由返还债务人承担。

换言之，在双方同时面临相同风险的情形下，即便标的物处于返还债务人控制之下，346条（3）款2项仍将风险分配给了返还债权人，这种风险分担规则的合理性有待进一步考察。

其四，法定解除情形，解除权人已尽其在自己事务中通常所尽之义务，但标的物之毁损、灭失仍在其处发生的。

该项规定系对法定解除权人的优待，在标的物因意外或解除权人之轻过失毁损、灭失时排除解除权人的价值补偿义务。

解除权人因信赖合同存续而享有合理使用或处置标的物的利益，相对人因合同解除也享有要求返还标的物的利益。

在相对人违反合同义务导致合同解除时，法律更倾向于保护解除权人的利益，而将标的物之风险转回给相对人（返还债权人）承担。

尽管返还债务人的价值补偿义务在以上情形下得以被排除，但其仍负有返还剩余得利的义务。

最后，对于返还债务人违反合同解除后返还义务（第346条（1）款）之情形，新债法在课以返还债务人价值补偿义务之外。

第346条（4）款还通过援引第280条~283条给付障碍中赔偿损失的一般规则来确定返还债务人的损害赔偿责任。

三、小结

通过梳理和分析德国新旧债法中合同解除效力之规定，可以发现德国债法已抛弃与CISG类似的返还不能时排除解除权之规范模式，并以合同解除后的价值补偿规则取而代之。

在此基础上，德国新债法通过返还债务人的价值补偿义务来分配合同解除情形下标的物毁损、灭失之风险（第346条（3）款），总体上倾向于保护返还债务人之利益。

一方面，新债法第346条（3）款2项确立了特殊的风险负担规则，在风险于双方同时发生时将风险转移至返还债权人；

另一方面，当返还债务人同时作为解除权人时，若其已尽到对自己事务通常所尽之注意义务，则无需对发生在其处的物之毁损、灭失承担责任。

笔者认为，德国新债法之特殊风险负担规则的合理性有待进一步考察。

另外，在合同双方均存在违约并均使另一方享有合同解除权的情形下，德国新债法优待解除权人之规定（第346条（3）款3项）并不能提供一个合理的风险负担方案。

来源：知律言法