摘要：通过信息网络等方式实施的强制猥亵行为有别于传统猥亵行为。根据非接触性特征，网络强制猥亵行为一般表现为强制他人进行具有性意义的视频聊天或拍摄相关视频、照片等。2023年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》

旷银

通过信息网络等方式实施的强制猥亵行为有别于传统猥亵行为。根据非接触性特征，网络强制猥亵行为一般表现为强制他人进行具有性意义的视频聊天或拍摄相关视频、照片等。2023年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定，胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。其明确将针对未成年人实施的网络猥亵行为纳入刑法规制范畴，对网络空间内的猥亵行为进行了实质性扩张。然而，对于网络强制猥亵行为的具体理解和认定等问题在理论和实践中仍尚存争议，亟待进一步明确。

一、网络强制猥亵行为的主观认定

从主观方面来看，网络猥亵行为与传统猥亵行为并无实质区别，但后者所面临的困境同样影响着对网络猥亵行为的认定。强制猥亵罪属于故意犯罪，但是否要求行为人具有出于刺激或满足性欲的意图则在理论和实务中存在分歧。遵循传统观点，司法裁判文书中往往存在被告人“为追求性刺激”等类似表述。而在理论上，也有观点认为追求性刺激目的并非实施该行为的唯一目的，不宜将其作为目的犯。客观而言，实践中的确存在大量不以追求性刺激为目的的侵犯他人性自主权的行为。上述争议很大程度上是立法设计的模糊性导致的，对于本罪构成是否要求具有主观目的的讨论需要结合法条规定进行具体分析。

刑法第二百三十七条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。无论从强制猥亵、侮辱罪的罪名上看，还是就实行行为的表述而言，都需要对猥亵行为和侮辱行为予以区分。然而，由于两种行为都是对性自主权的侵犯，仅从客观上显然难以对两种行为进行准确判断。通过主观上是否具有追求性刺激等目的虽然可以有效区分猥亵行为和侮辱行为，但会导致不当限缩本罪的处罚范围。例如，以羞辱或报复为目的在公共场合强行扒光男性或儿童衣服的行为，便不构成本罪，至多成立侮辱罪而非强制侮辱罪。这不仅与平等保护公民人身权利的立法导向相悖，更存在有违罪刑均衡原则之嫌。针对前述冲突，可能的解决路径有二：其一，从立法上扩大侮辱行为的对象，将“侮辱妇女”修改为“侮辱他人”；其二，在解释论上否定将追求性刺激等主观目的作为本罪的构成要件，不对猥亵行为和侮辱行为进行区分。在立法尚未修改之前，第二种观点有助于应对当前困境，并指导司法实践。尽管该路径并非毫无缺陷，如可能造成选择性罪名的虚置等，但基于罪责刑相适应原则以及维护司法公平正义的立场，仍不失为立法修改前的妥善解决方案。

二、网络强制猥亵行为的客观认定

1.以强制手段要求他人发送其不雅视频、照片行为的认定

根据《解释》第九条之规定，网络强制猥亵行为的具体内容主要包括通过实时视频聊天、网络直播实施猥亵以及通过强制手段要求未成年人通过网络发送其不雅视频或裸照两种方式。前者构成强制猥亵罪应无疑问。就后者而言，理论上有观点认为，在非同一时空下强行要求未成年人拍摄以及发送不雅视频、裸照的，均不应认定为强制猥亵。

笔者认为该主张有失妥当，理由在于，此类行为同样符合了以支配优势作用于被害人的特征，违背了本人的自由意志而形成对其性自主权的侵害，这种侵害并不以是否实时观看而存在区别。在行为人要求被害人脱光衣服现场观看和要求其脱光衣服自行录制视频后发送给行为人供其观看的两类情形中，后者具有的可传播性对被害人性自主权的侵害程度可能更高，如果否定其构成犯罪或仅成立侮辱罪显然难以令人接受。事实上，反对观点也并没有说明施加具有性意义的身体影响需要实时性的根据为何。笔者认为，传统猥亵行为所具有的实时性只是客观特征而非必要条件，不应将其作为判断是否成立猥亵行为的标准。因此，在行为人通过强制手段要求被害人拍摄（一般同时要求发送）视频、照片但并未接收到的场合，可以构成强制猥亵罪（未遂）。

此外，在被害人自愿拍摄后，因行为人胁迫而发送视频、照片的场合，同样存在成立强制猥亵罪的空间。强制猥亵罪的成立并不考虑强制行为实施的时间节点。例如，在传统猥亵情形中，被害人在家中自愿做出具有性意义的举动，此时行为人闯入并以胁迫手段强行观看整个过程的行为同样应当成立强制猥亵罪。其根据在于被害人的后续举动是因强制行为的介入而能够纳入行为人的支配范畴之内。在被害人自愿拍摄视频、照片后，行为人利用强制手段要求其发送的场合，其与上例唯一的区别在于强迫行为介入前，被害人进行的具有性意义的行为已经结束。然而，信息网络技术具备可存储性特征，其天然与实时性相对立，行为人事后胁迫发送的行为在实质上延伸了对他人性自主权和性羞耻心的侵犯状态，被害人此前的举动在事后可被视为失去了自主性。质言之，在网络空间内，存在事后强制猥亵行为的样态。另外，由于侵犯隐私的相关罪名难以完全涵盖此类具有侵犯性自主权意义的行为，如果否定强制猥亵的成立，就会违背罪责刑相适应原则或造成刑法规制的漏洞。因此，上述行为可以构成强制猥亵罪。这也一定程度上说明，网络空间内的猥亵行为不应要求具有实时性特征。

2.对“诱骗、胁迫”行为的理解与认定

强制猥亵罪在手段上要求实施暴力、胁迫或者其他方法，从而违背他人自由意志，达到不能反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。但《解释》针对未成年人规定的网络强制猥亵行为要求具备“诱骗、胁迫”手段。有观点认为，对儿童实施网络猥亵行为同样具有强制手段的要求。在此，对这一规定有必要予以进一步说明。根据刑法第二百三十七条第三款的规定，猥亵儿童罪不要求行为人实施强制手段，这是考虑到儿童认识能力欠缺，基于对儿童特殊保护的合理需求而进行的特别立法。在此基础上，针对儿童所实施的网络猥亵行为同样不应存在强制手段的限制，即便儿童自愿做出上述举动，行为人同样可以构成猥亵儿童罪，不应将儿童误解为“诱骗、胁迫”行为所针对的对象，否则便会人为造成立法与司法解释规定的冲突。如此也并不会造成处罚范围的过度扩张，而可以在司法实践中对行为人是否存在制止或传播情节、行为持续时间、涉及人数和范围、被害人裸露程度等因素进行综合把握，对情节显著轻微的行为予以出罪。

《解释》中规定的“诱骗”手段，其强制程度明显弱于“暴力、胁迫或其他方法”，只适用于已满14周岁未满18周岁的未成年人。其原因在于此类群体在辨识能力上相对于成年人仍然较弱，因而在保护程度上予以适度增强具有一定的合理性。由此，《解释》与刑法第二百三十七条衔接，以年龄为基准构建起了“绝对强制—相对强制—无强制”的阶梯化刑法规制体系，实现对不同年龄群体的差异化保护，其本质上是“最有利于未成年人”原则在刑事司法领域的具象化延伸，这应是《解释》的题中之义。

（作者单位：华东政法大学刑事法学院）

来源：蚌埠检察