大数据“杀熟”司法救济面临的问题与突破

摘要：“同一场直播，老用户下单贵30元”“优惠券电影票比线下还贵6元”。近期，有媒体报道，直播间购物遭遇大数据“杀熟”的现象时有发生。为进一步织密网络销售“防护网”，北京市市场监管局发布关于规范网络销售、直播带货领域不合理经营行为的若干措施，明确将严查大数据“杀熟”

武丹/制图

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“同一场直播，老用户下单贵30元”“优惠券电影票比线下还贵6元”。近期，有媒体报道，直播间购物遭遇大数据“杀熟”的现象时有发生。为进一步织密网络销售“防护网”，北京市市场监管局发布关于规范网络销售、直播带货领域不合理经营行为的若干措施，明确将严查大数据“杀熟”等行为，并联合网信办等部门对重点平台企业开展算法检查，督促平台企业提高算法透明度，优化算法规则。

大数据“杀熟”是经营者利用互联网平台优势收集和分析消费者的消费习惯、支付能力等数据，依照一定算法逻辑，对老客户实施高于新客户的差异化定价策略产生的价格歧视现象。数字经济时代，大数据“杀熟”成为一种常见的侵犯消费者合法权益的行为。尽管近年来消费者提高了对大数据“杀熟”的防范意识，我国也完善了相关法律，但大数据“杀熟”现象仍时有发生，本文试从大数据“杀熟”司法救济面临的问题角度探讨其完善治理的策略。

大数据“杀熟”司法救济面临的问题

大数据“杀熟”是对消费者个人信息和算法分析技术的滥用，侵犯消费者的知情权、自由选择权、公平交易权等合法权益。近年来，我国出台或修订了多部法律及相关规定，包括《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国反垄断法》《网络数据安全管理条例》《互联网信息服务算法推荐管理规定》等都对算法技术的合法使用进行规定，明确禁止利用算法技术对网络用户实施不公平待遇。然而，由于大数据“杀熟”行为的高科技性、复杂性和隐蔽性，加之法律规定的碎片化，使得消费者维权困难。大数据“杀熟”的司法裁判案例显示，此类案件胜诉率极低，笔者以“大数据杀熟”“算法歧视”等关键词在中国裁判文书网检索到12件直接相关的案件，仅1件胜诉。究其原因，一方面，大数据“杀熟”行为的违法性标准不明确；另一方面，消费者举证困难。

大数据“杀熟”案件的争议焦点在于，消费者是否被收取不合理的高价。对此，消费者通过一定的价格比较，认为被收取了不合理的高价；而经营者通常通过一定的证据，证明这种价格变化具有合理性且不构成价格歧视。由于商品或服务的市场价格确实会因为不同交易情况而发生变化，目前对于通过算法定价以及价格调整的时间、方式、幅度等没有可供参考的细化规定。司法实践中，法院大多采信经营者关于价格自动调整的合理性证据，从而否定消费者关于“杀熟”的诉求。比如，在“郑某某诉上海某商务有限公司侵权责任纠纷案”中，法院认为机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况，符合一般交易惯例和公众认知，不能因不同时间段机票价格存在波动就认定属于大数据“杀熟”行为；在“刘某诉北京某科技公司侵权责任纠纷案”中，法院指出，北京某科技公司的外卖配送费是动态调整的，订单量大时配送费上涨，不能因不同时间下单的配送费不同，而认定北京某科技公司利用“大数据”区别定价。

消费者举证困难也是大数据“杀熟”案胜诉率低的重要原因之一。由于现行法律并未明确规定大数据“杀熟”采取特殊的举证责任规则，仍依据“谁主张、谁举证”的举证责任原则进行，这使得消费者需举证证明经营者实施了不合理的价格歧视行为，而实践中具体的定价策略、价格浮动规则等证据都掌握在经营者手中，使得消费者通常只能提供一定的价格比较差异证据，无法提供全面的证据证明经营者实施了歧视性定价行为。尽管有消费者通过个人信息保护法第二十四条、第六十九条之规定，使经营者负担因违法处理个人信息实施价格歧视侵害个人信息权益的过错推定责任，但这也并未降低消费者因举证不能而败诉的风险。由于经营者既是个人信息处理者，又是价格规则的制定者，在证据能力方面具有绝对优势，消费者基本不可能对经营者的举证提出有效抗辩，法院通常也只能进行证据的表面合规审查，即使证明力稍有欠缺，优势证据规则也可能导致认可经营者的证据。在“张某与杭州某科技公司网络服务合同纠纷案”中，被告杭州某科技公司承担证明其在原告游戏账户充值金额与能获得的共鸣度服务中不存在“杀熟”行为，在证明充值金额大小与共鸣度数值高低关系时未提供确切的依据，仅指出这种关系具有一定的随机性，而张某仅“听说”在相同服务器的玩家充值金额比其小但共鸣度数值却比其高，且并未提交任何证据初步证明这种情况，法院依据优势证据规则未支持张某的诉求。

突破大数据“杀熟”司法救济障碍的建议

从前述分析可见，目前，司法救济途径难以为消费者在大数据“杀熟”中的权益损害提供有效救济。究其原因，由于因算法歧视和个人信息滥用引发的大数据“杀熟”是一种新型侵权，侵权责任构成要件尚未完全明确，而目前相关立法零散且主要为一些原则性规定，司法实践也缺乏可操作性规则指引，值得思考。大数据“杀熟”的有效应对需进一步完善立法和司法救济机制，探索技术赋能法律的裁判方法，同时推动多元共治的法律治理方式。

首先，建议在消费者权益保护法中对网络环境下的消费者权益保护进行专章规定，充实消费者权利，明确消费者的算法解释权、消费信息处理拒绝权等权利，规定大数据“杀熟”的侵权构成和法律救济，明确举证责任倒置归责原则，完善大数据领域消费公益诉讼机制，支持消协对群体性“杀熟”行为提起公益诉讼。

其次，利用大数据和人工智能技术辅助司法裁判。针对算法价格歧视的隐蔽性带来的大数据“杀熟”违法性认定难题，可开发大数据“杀熟”法律监督模型，辅助识别所争议的定价模式是否存在歧视性定价问题。

最后，探索大数据“杀熟”的多元共治法律治理模式。多元共治的核心要义在于不依靠单一主体治理，而是调动多元主体参与；不局限于单一法律规范，而是充分利用多种规范的效用。针对大数据“杀熟”应推动形成集政府监管、行业协会引导、公众参与、群众性组织支持、经营者自律和消费者自我保护为一体的多元主体治理模式，促进主体间的对话与合作，构建多方协作、多元共治的治理体系，降低大数据“杀熟”的概率，维护消费者的合法权益，确保消费者享受科技进步带来的红利。