摘要：相较于融资制度，担保制度（尤其是物权担保）则更具国别特色，不同法域担保制度的法律规定往往差异很大。因此，跨境担保法律适用及争议管辖的选择，是决定跨境担保能否得到有效执行的关键。与境内担保相比，跨境担保涉及多个法域的法律规定，本文仅从中国法视角，对中资商业银行更
相较于融资制度，担保制度（尤其是物权担保）则更具国别特色，不同法域担保制度的法律规定往往差异很大。因此，跨境担保法律适用及争议管辖的选择，是决定跨境担保能否得到有效执行的关键。与境内担保相比，跨境担保涉及多个法域的法律规定，本文仅从中国法视角，对中资商业银行更常见的内保外贷相关问题简要进行探讨和说明。
一、 跨境担保的定义及监管要求
（一）定义
根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，以下简称“29号文”），跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。“29号文”附件二同时规定，具备以下条件之一的跨境承诺，不按跨境担保纳入外汇管理范围：该承诺不具有契约性质或不受法律约束；履行承诺义务的方式不包括现金交付或财产折价清偿等付款义务；履行承诺义务不会同时产生与此直接对应的对被承诺人的债权；国内有其他法规、其他部门通过其他方式进行有效管理，经外汇局明确不按跨境担保纳入外汇管理范围的跨境承诺，如境内银行在货物与服务进口项下为境内机构开立的即期和远期信用证、已纳入行业主管部门监管范围的信用保险等；一笔交易存在多个环节，但监管部门已在其中一个环节实行有效管理，经外汇局明确不再重复纳入规模和统计范围的跨境承诺，如境内银行在对外开立保函、开立信用证或发放贷款时要求境内客户提供的保证金或反担保；由于其他原因外汇局决定不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺。不按跨境担保纳入外汇管理范围的相关承诺，不得以跨境担保履约的名义办理相关跨境收支。（二）相关监管要求
按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。外管局对内保外贷和外保内贷实行登记管理，对其他形式跨境担保没有登记要求。1. 资格和额度。银行、非银行金融机构作为担保人提供内保外贷，按照行业主管部门规定，应具有相应担保业务经营资格。以境内分支机构名义提供的担保，应当获得总行或总部授权。另外，根据2017年9号文，金融机构向客户提供的内保外贷按20%纳入跨境融资风险加权余额计算（非金融机构不需要考虑占用额度的问题）。-- 债务人主体资格。根据2017年108号文，银行办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查。如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定。2.登记。境内担保人签订内保外贷合同后，应到外管局办理内保外贷登记：Ø 担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。Ø 担保人为非银行金融机构或企业（以下简称非银行机构）的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。-- 物权担保。境内机构为自身债务提供跨境物权担保的，不需要办理担保登记。担保人以法规允许的方式用抵押物折价清偿债务，或抵押权人变卖抵押物后申请办理对外汇款时，担保人参照一般外债的还本付息办理相关付款手续。担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷或外保内贷的，应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续。3.内保外贷项下资金用途。银行办理内保外贷业务时，应依据境内外相关法律法规，加强对担保项下资金用途和相关交易背景真实合规性审核。内保外贷项下资金应用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得构造交易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易。未经国家外汇管理局批准，内保外贷项下资金不得直接或间接以证券投资方式调回境内使用。内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向，并符合国内相关部门有关境外投资的规定。内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股。 内保外贷项下担保责任为境外机构衍生交易项下支付义务时，境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过适当授权。
二、 跨境担保的类型及法律适用
（一）保证
跨境担保具有涉外因素，因此，保证合同的法律适用和贷款合同的法律适用一样，适用“当事人意思自治”原则和“最密切联系”原则。如果是中国境内的主体提供保证担保，跨境担保合同可以适用中国法，也可以跟随贷款主合同，选择香港法或英国法（有时甚至可以直接简化成国际银团贷款合同的一个章节）。（二）物权担保物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。我国《涉外民事关系法律适用法》第五章“物权”规定，“不动产物权适用不动产所在地法律；有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律；权利质权适用质权设立（1）地法律”。因此，选择中国境内不动产作为担保物，担保物权的设立、担保的范围、担保的执行等，只能适用中国法；以中国企业股权质押担保，只能适用办理股权质押登记地的法律，也就是中国法；以境外担保人在境内银行开立的外币存单质押担保，质权应自存单交付境内贷款银行时设立，质权设立地在中国境内，因而也应适用中国法。（三）其他增信方式的法律适用国际银团贷款中，除了由保证人和贷款人签订保证合同提供担保之外，其他常见的增信文件还包括保函、备用信用证、维好协议等。1.保函国际商会在1978年制定了《合同保函统一规则》（URCG 325），并在此基础上于1992年4月制定了《见索即付保函统一规则》（The Uniform Rules for Demand Guarantees，现行版本是URDG758）。《见索即付保函统一规则》第1条规定，URDG适用于任何明确表明适用本规则的见索即付保函或反担保函。因此，URDG的适用有赖于当事人的明确援引。《见索即付保函统一规则》第34条规定，除非保函另有约定，保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律。最高人民法院《关于适用有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第2条规定，因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。2.备用信用证由于《跟单信用证统一惯例》主要是为商业信用证制定，备用信用证的许多特点无法充分体现。1998年4月，国际商会联合美国国际金融服务协会制定了《国际备用信用证惯例》（International Standby Practices，简称ISP98），填补了备用信用证在国际规范方面的空白。跟商业信用证一样，备用信用证的基本特点是独立于贷款合同，银行只凭约定的单据，如违约证明、汇票等付款，而不需要审查事实上是否存在违约事件。ISP98的适用也同样有赖于当事人的明确援引。按照ISP98的规定，只有在明确注明依据ISP98开立时，备用信用证才受ISP98的管辖。3.维好协议维好协议（Keepwell）是跨境融资交易中经常采用的一类增信措施，即境内母公司承诺为境外融资主体提供流动性支持，确保境外融资主体净值为正，并且具有充足的流动性资产偿付到期债务，否则境内母公司将尽最大努力通过股东注资、股权回购、跨境资金池、备用贷款等一切手段向境外融资主体提供流动性支持。因此，维好协议也称为维好和流动性支持协议。目前，中国境内企业采用维好协议境外融资，通常适用英国法或香港法，因为如何认定维好协议项下维好方与债权人的权利和义务关系，国内法院目前还没有直接的判例。香港法院在最近的判例中，确认了维好协议可以提供实质性信用保障的立场，但由于母公司通常位于中国境内，相关判决需要到内地法院申请认可和执行。2024年4月，外管局印发了《资本项目外汇业务指引（2024年版）》（汇发〔2024〕12号），自2024年5月6日起施行。其中，“内保外贷签约登记”部分第3.5.4.1（7）条规定：“具有提供担保的意思表示，实质构成担保的维好协议须参照内保外贷管理，境内担保人承担法律性质甄别及登记责任”。经过十余年的发展，维好协议条款已经基本约定俗成，只要律师不特意修改通用条款并出具法律意见书，维好协议应该不会被视作内保外贷；如果外管最终认定应当登记、并对企业进行处罚，或许也缺乏合理性（最终裁量权在当地外管）。4.出口信用保险出口信用保险，顾名思义，特指债权人为国内卖方、债务人为国外买方，依照商务合同保障国内债权人应收账款收汇安全的信用保险。作为世界贸易组织认可的海外经营风险管理工具和融资促进手段，出口信用保险对于推动更高层次开放型经济发展、“一带一路”建设和经济转型升级高质量发展都具有重要意义。出口信用保险多以国家财政为后盾，保险人承保国内出口商在出口贸易、对外投资和对外工程承包等经济活动中因商业风险或政治风险而遭受的损失，有利于国家推动本国的出口贸易，保障出口企业的收汇安全。2001年正式揭牌成立的中国出口信用保险公司是由中国政府出资设立、具有独立法人地位的国有政策性保险公司。出口信用保险大致可以分为三类：短期出口信用保险。承保期限在1年以内的出口收汇风险。中长期出口信用保险。通过承担保单列明的商业风险和政治风险，保障出口企业收回延期付款的风险和融资机构收回贷款本金和利息的风险。海外投资保险。该险承保投资者海外投资时可能因战争、征收、汇兑限制和政府违约等造成损失的风险。《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》指出，对出口信用保险合同的法律适用问题，保险法没有作出明确规定。鉴于出口信用保险的特殊性，人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件，可以参照适用保险法的相关规定；出口信用保险合同另有约定的，从其约定。（四）适用法律对跨境担保有效性的影响跨境担保合同的有效性首先取决于担保人是否就跨境担保事项取得内部授权和批准，签署担保合同的人是否有权代表担保人签署担保合同。担保人的缔约能力一般不适用准据法，而是适用当事人的属人法，即章程和当事人设立地或主要业务所在地的法律。因此，如果跨境担保的担保人为在中国境内根据中国法律设立的主体，无论跨境担保合同的准据法是中国法还是英国法，都应当根据《担保制度解释》来确定担保人是否取得内部授权和批准。其次，只有根据适用法律有效设立的跨境担保，才可能得到法院的支持并获得执行。因此，担保物权成立的要件包括订立担保合同、用于担保的财产符合法律规定、需要登记的已经登记等。而以位于中国境内的不动产提供跨境担保，担保物权是否有效设立、是否需要登记，只能依据中国法律进行判定，无论担保合同的适用法律是否是中国法律。第三，跨境担保合同的有效性取决于签订的担保合同是否存在适用法律所规定的无效情形。一些构成内保外贷的担保合同，即使选择适用境外法，也无法排除中国法的适用，因为相关外汇管理规定涉及“外汇管制等金融安全”，属于强制性规定。根据《涉外民事法律关系适用法》第四条，“对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。--内保外贷登记。29号文发布之前，内保外贷登记适用中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》及其《境内机构对外担保管理办法实施细则》，规定担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。实务中，法院通常根据《担保法司法解释》第六条“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效”，认定未经批准或登记的对外担保无效。29号文规定，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，这就意味着以后没有按照规定进行备案或登记，属于违反行政管理规定，会造成行政处罚的后果，但不会导致跨境担保合同无效。最后，我国《民法典》第388条规定，“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”；第682条规定，“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外”。《担保制度解释》第2条进一步规定，“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”。因此，金融机构应严格审核主合同的效力，避免因主合同无效而导致担保合同无效情形的发生。
三、 跨境担保的争议管辖
跨境担保贷款中最主要的两个融资文件为贷款协议和担保协议，其中，贷款协议为主合同，担保协议为从合同，贷款协议和担保协议可以分别约定管辖法院。跟跨境贷款合同一样，跨境担保合同的管辖选择主要也是考虑判决的执行问题。（一）跟随主合同确定管辖国际银团贷款合同作为主合同，一般选择英国或香港法院作为管辖法院；跨境担保合同作为贷款合同的从合同，也往往选择与融资主合同相同的管辖。这种选择考虑的因素之一是，当债权人依据融资主合同向债务人提起诉讼时，通常会同时向担保人提起诉讼；并且，法院在审理担保合同纠纷时，需要对融资主合同作出裁决。因此，跨境担保合同选择与融资主合同相同的管辖法院方便债权人行使权利。而且，有些情况下，主合同选择的管辖可能直接决定担保合同的管辖。比如《担保制度解释》第21条规定，“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院”；第45条规定,“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告”。这意味着如果是物权担保，应一并起诉债务人和担保人，并根据主合同确定管辖法院。（二）担保物所在地法院管辖但实际操作中，对于境内主体提供担保，尤其是涉及境内担保物的跨境担保文件的管辖，无论主合同选择是境内法院还是境外法院，一般还是建议选择担保物所在地的法院管辖。除了方便后续执行以外，更重要的是，以物权担保的跨境担保合同需要适用担保物所在地的法律，而且，不同法域物权制度的法律规定差异很大，往往只能选择担保物所在地的法院管辖。如果跨境物权担保合同选择适用中国法，争议管辖也应约定中国法院，因为很难想象一个外国法院的法官能够充分、正确地理解和适用中国日益复杂的担保制度，反之亦然（2）。此前，业界有担心此类选择可能无法突破“从合同随主合同确定管辖”的原则，但根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第一部分“关于案件管辖”第4条【主从合同约定不同管辖法院的处理】（3）可以看出，目前境内法院主流的态度是涉外商事案件管辖可以一定程度上突破该原则。但在这种情况下，担保合同的管辖法院在审理担保合同纠纷时，也同时需要对贷款主合同的效力、期限、履行情况等作出裁决；如果主合同项下存在争议，法院可能无法对主债务纠纷进行审理和认定，最终导致担保合同诉讼也无法单独进行。
四、 跨境担保的执行
跨境担保必须确保能够得到执行才有价值。跨境担保的执行，通常来说，不仅包括跨境担保能够得到管辖法院的支持，更包括法院的判决能够得到执行，从而达到保护债权人合法权益的效果。因此，跨境担保争议管辖的选择首先必须考虑管辖法院作出的判决能否在担保人财产或抵质押物所在地的司法管辖区获得认可和执行。
如果跨境担保合同跟随主合同确定管辖，境外法院的判决能否在担保物权所在地得到认可和执行存在较大的不确定性。而且，复杂的跨国诉讼程序，耗时长，费用高，将给贷款人带来额外的诉讼和时间成本，最终也可能导致贷款人无法及时、有效地实现债权。因此，在决定打涉外官司之前，一定要首先考虑境外法院的判决能否在担保人财产或抵质押物所在地的管辖法院获得认可和执行。
也正因为如此，国际银团贷款中，物权担保的应用远没有国内融资那么广泛：其一，银团贷款主合同通常根据国际惯例选择适用英国法或香港法，并基于对主合同执行的考量选择英国或香港法院管辖，而跨境担保从合同通常依据当地法律规定以及执行担保的便利性，选择适用担保物所在地的准据法和管辖法院，造成主从合同管辖不一致，增加了法院裁决的难度。其二，如果“从合同随主合同确定管辖”，即使银团贷款合同纠纷胜诉，但由于诉讼主体和担保标的位于不同国家或法域，境外法院判决的认可和执行耗时耗力，而且不一定具有可行性。最后，由于国际银团贷款往往金额较大，也不容易找到可以覆盖贷款金额的担保物。总之，跨境担保物权在诉讼和执行过程中，会给贷款人带来很大的不便和额外的成本，所以国际银团贷款在接受境外物权担保时会非常谨慎。
来源：行家freedom一点号
