摘要：一是期货配资。为他人期货账户提供一定比例的资金，提高对方可供操作资金，扰乱期货市场的行为。获利方式为获取高额佣金。

关于本案当事人，其行为到底是期货配资、期货经纪，还是无罪，需要先了解相关金融知识。

一是期货配资。为他人期货账户提供一定比例的资金，提高对方可供操作资金，扰乱期货市场的行为。获利方式为获取高额佣金。

二是期货经纪。

根据《期货经纪公司登记管理暂行办法》第2条，期货经纪公司以自己的名义进行期货买卖，以获取佣金的行为。

还要了解期货交易领域可能涉嫌非法经营的法律规定和司法实践。先交代本案的基本案情。

起因。在期货领域耕耘多年的两个年轻人，发现一个分仓软件，在不提高资金数量的情况下，能大大提高资金使用的效率和操作的安全性。他们商量租用这个软件，来为资金方更好地服务。该软件一直被官方认为合法有效，并且直到现在，仍然在正常使用。

关于双方的权利义务。两人商量之后，就与资方（都是浸润期货交易领域多年的专家和高手）协商，达成如下意见：一是资方把资金转到他们的期货账户里，资金全部由他们提供，给当事人一定的操作权限。

二是租赁该软件。出租房把该软件对接到规范合法的期货交易平台，供当事人使用。

三是约定本案的当事人用向全国选择优秀的操盘手，利用他们的专业技术，约定好操作规则，使用该软件操作资方的期货账户。

四是账户掌握在资方手里，他们随时可以查看、取现，涉案当事人只能按照约定操作，不能取现、转账等。同时约定，风险由涉案的当事人承担。

关于利益分配。约定以资方的资金量为基数，资方定期收取固定收益。亏损由涉案当事人承担。

操盘手日常操作。当事人寻找优秀操盘手，并约定他们提供一定的保证金，就可以按照指令操作资方的期货账户。双方按照比例分享利润，操盘手承担亏损。

由于设置好了盈亏线，有效阻止了追涨杀跌等非理性操作，资金利用的质量和效率大大提高，风险明显降低。

案发后逮捕。由于全国各地出现了类似刑事案件，他们也被警方蹲点抓获。认定为配资型期货交易，刑拘后被捕。

案发后，所有资方第一时间取回了期货账户内的所有资金。当事人想方设法支付了操盘手的保证金。全案没有操盘手报案，他们也不认为自己是被害人。

由于案发导致期货交易无法正常进行，账户有不少亏损。这些亏损，根据约定应由操盘手承担。但实际操作中，操盘手只分享利润，所有的亏损都有当事人承担了。也因此，案发后，统计下来，操盘手没有任何损失，当事人反而亏的一塌糊涂。

捕后介入后取保。我是捕后第二天介入的。充分研究、对比不同案件的不同模式之后，提出了无罪的辩护意见，要求检方变更强制措施。后取保。

本案是不是期货配资型非法经营？

第一，根据非法经营罪的法律规定，必须违反“国家规定”，但案发时并没有相关的“国家”级别法律规定刑法意义上的“配资”。

第二，当事人不是资金方，不是合适的配资主体。

第三，当事人的盈利方式不是获取手续费，不符合配资的相关规定。

第四，没有被害人，更准确地说，当事人才是真正的被害人。

第五，真正的配资方是资金方，整个操作流程是在他们的授权下展开的，而且他们也实时掌控着期货交易账户，随时可以终止合同、取回资金。而当事人既不知道账户密码，也不能实际控制账户，更不能支取账户中的资金。

鉴定有太多根本性的错误。

第一，本案鉴定反复计算进出资方期货账户的资金，导致数额畸高，与事实不符。

第二，把操盘手转给当事人的保证金直接作为他们的获利，完全错误。保证金都被当事人转入了资方账户。鉴定不是依据完整的资金流水作出，断章取义。

第三，当事人承担了交易产生的所有亏损，不但没有任何获利，还负债累累。

第四，鉴定直接对案件定性，对资金定性，超范围鉴定。

第五，以鉴定之名，行审计之实，检材不客观、不真实、不全面，结论不中立，不科学，不能作为定案依据。

当然，鉴定里还有很多很多很多问题，这里不再一一展开。

我们提交上述法律意见，并与检察官充分沟通后，警方移送起诉的理由变更为期货经纪型非法经营。

本案是不是期货经纪型非法经营？

且不说非法经营罪关于“违反国家规定”的要求，由前文期货经纪的规定可知：

第一，本案中，没有期货经纪公司。

第二，不是以期货经纪公司的名义进行期货买卖，而是直接以资方的名义在正规的期货交易市场，以资方的期货账户买进卖出。

第三，当事人没有获取佣金。

所以，本案不符合期货经纪的法律规定，不能由此认为为期货经纪型非法经营。

经多次与检方协商，希望不起诉。但是鉴于本案是部级单位挂牌督办的案件，当地有类似案件判了实刑，检方犹豫了一年多，既不同意不起诉，也不同意签缓刑的具结，最终还是以配资型期货交易非法经营起诉到法院。

显然，检察官是知道本案不构成配资的，也知道不构成经纪，但是当地兄弟法院出现了一个实刑判决。法院一定要判实刑，检察官也不敢跟我们签缓刑的具结，不然法官不认，签了也没有意义。

类案的情况是这样的。他们使用了非法的软件进行交易，获利方式是收取高昂的手续费。实际配资金额为612万元，造成资方损失506万元。被告人获得佣金342万元。跟我们这个案件有本质区别。

如果一定要比照这个案子来判，鉴定认为我们的案子非法经营数额为4.3亿，每个当事人非法获利1000多万元，至少要判十年以上有期徒刑。怎么办？

开庭前，我提交了一系列的申请，比如申请侦查人员、鉴定人、证人出庭，调取鉴定内档、庭审直播公开等。当然，毫无例外，都被拒绝。

我一直跟法院联系，希望庭前能签缓刑具结。

法院一直不同意，就要判实刑。

后来我们找到了法官说的那份判决，对比后，跟法官分析两个案件之间的本质区别，不能参照。法官还是不同意。

开庭前一天，我提前到，让当事人把他的银行流水全部调出来，计算出他的实际损失是400多万。统计好后，我就联系检察官，把这个给了他。他看到之后，立即联系法官，延期审理。

期间经过多次沟通，协调，过了大半年，取保的期限马上到了，法官才同意开庭，但她给我电话说，我可以坚持做无罪辩护，但是要让当事人认罪，保住坦白。

我坚决不同意。坦白的前提是，庭前签缓刑的具结书，否则，当事人和律师一起无罪辩护进行到底。

她很为难。但我说，如果庭前签，我们可以放弃无罪辩护，庭审可以非常顺利。而且我再次强调，这就是一个典型的无罪案件，如果不能缓刑，那我们一定会一审、二审、申诉一直打下去，直到拿到无罪结果。

经过艰难的交涉，她非常勉强地同意让助理去做社区调查，还说如果社区调查做不下来，就只能实刑了。

我说，我的当事人一直都是模范遵守法律，不存在社区调查通不过的问题。

……

经过艰难的交涉，我这边跟法官谈下来缓刑。签具结书之前，我又跟检察官谈罚金数额，竟然谈到了5万。帮当事人减轻了太多经济上的压力。他已经欠了400多万，如果再判个几百万罚金，真没法活了。

庭前，签了判二缓三和罚金5万的具结书，庭上做了罪轻辩护。

判决就是按照具结书判的。现在缓刑已经生效并执行。

这个案子就是这样。

关于本案的法律规定，相当复杂，主要是还有不少法律空白，尤其是刑事法律上的空白，这就导致实务中认识不一、同案不同判等情况。以后有机会再探讨。

附本案相关法条

1.《刑法》第225条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、《证券法》（2020年3月1日生效）第一百二十条经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：

（一）证券经纪；

（二）证券投资咨询；

（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；

（四）证券承销与保荐；

（五）证券融资融券；

（六）证券做市交易；

（七）证券自营；

（八）其他证券业务。

国务院证券监督管理机构应当自受理前款规定事项申请之日起三个月内，依照法定条件和程序进行审查，作出核准或者不予核准的决定，并通知申请人；不予核准的，应当说明理由。

证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。

除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。

证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。

3. 国家工商行政管理局（1993）第11号令《期货经纪公司登记管理暂行办法》（1993年4月）第2条规定“本办法所称期货经纪公司，是指依照国家法律、法规及本办法设定的接受客户委托，用自己的名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。除已经取得期货交易所会员资格的公司，可以依照本办法的规定申请兼营期货经纪业务外，其他公司一律不得兼营期货经纪业务”。

4. 中国证监会《关于防范期货配资业务风险的通知》……同时收取高额资金使用费。

来源：程纪念律师一点号