摘要：自有法律惩罚以来，关于惩罚的正当性就是一个令道德学家、法学家和哲学家苦思冥想且至今困惑难解的问题。在论证法律惩罚正当性的理论中，有两种影响最大又各执一端的理论：一是主张正义和应得的报应主义，一是主张社会利益最大化的功用主义。虽然现在的规范性惩罚理论大多为两种理

刘仁文

自有法律惩罚以来，关于惩罚的正当性就是一个令道德学家、法学家和哲学家苦思冥想且至今困惑难解的问题。在论证法律惩罚正当性的理论中，有两种影响最大又各执一端的理论：一是主张正义和应得的报应主义，一是主张社会利益最大化的功用主义。虽然现在的规范性惩罚理论大多为两种理论的混合版，即把二者综合起来，将强调过去与强调未来、强调正义与强调共同体的善的主张加以调和，但这种中间路线把两种理论的巨大差异和深刻对立仅仅看作分工的不同，导致惩罚实践中的许多问题细究起来都无法提供令人信服的解释。

当前，为适应社会治理的需要，世界各国的刑事立法进入活性化状态，刑法的刑事政策化倾向愈益明显，各种以问题为导向的应对新型犯罪的措施和制度不断推出。在此背景下，围绕惩罚的正当性，重新体系性思考惩罚原理，仍是具有现实意义的重要问题。翻译英国著名学者边沁的经典著作《惩罚原理》，正是为了从他深邃的思考中汲取灵感。

功用主义刑罚理论及其展开

后世认为，边沁超越了前人的理解和认识，将功用主义刑罚理论推向了新的高峰。这主要是因为他以功用主义学说为思想主线，深化和拓展了刑罚基础理论，形成了相对以往更加系统、深刻、细致的研究结论。

思想主线。在《惩罚原理》一书的开头部分，边沁明确指出：“惩罚，无论其可能呈现出什么形态，都是一种恶。”这意味着边沁一开篇就宣示要运用快乐与痛苦学说来揭示刑罚的本质。这一宣示在接下来体系庞大、内容繁多的论述中发挥了核心作用。正因为功用主义刑罚理论承认人之趋利避害的本性并将其作为立论的根本，而作为恶的刑罚能够给人带来痛苦，就使得刑罚可以天然地对人施加影响，即通过建立刑罚与某种特定行为的对应关系，达到引导人不去实施相应行为的结果。由此引申出，立法者应当设计出合理的罪刑规范，以有效彰显刑罚预防犯罪的机能。

虽然之前的功用主义刑罚论者对于刑罚本质的认识也秉持类似的看法，但到边沁这里，功用主义学说与刑罚理论的结合有了更精细的表达和更翔实的内容。例如，围绕如何在实现预防犯罪的目的和结果的同时，尽可能减少成本即刑罚资源的投入，边沁从刑罚的目的与功能、刑罚裁量规则、选择刑罚时的考量因素等方面入手，形成了一套独具特色的基础性言说，并以此为基础，对各种具体刑罚制度作了环环相扣的挖掘，从而在宏观和微观两个层面完成了“功利计算在惩罚领域如何得以展开”的体系叙事。功用主义是边沁整个学说的理论基础，也是其构建刑罚理论的思想主线。

理论展开。在将功用主义确立为刑罚正当性的思想主线后，边沁围绕若干刑罚基础理论进一步展开。这些展开衔接了作为理论来源的功用主义与作为后续分析对象的刑罚制度，成为深入解读边沁惩罚原理的理论工具。

对于刑罚的目的与功能这个问题，边沁延续了意大利法理学家贝卡里亚在刑罚目的论上的基本主张，即认为刑罚的目的与功能在于针对犯罪者的特殊预防和针对社会公众的一般预防。同时，他更为细致地考察了特殊预防的内涵，指出可以通过“剥夺犯罪的身体能力”“消除犯罪的欲望”“使他害怕犯罪”来预防特定个人的再次犯罪。也许是为了强调其刑罚论的功用主义定位，更为彻底地贯彻“最大多数人的最大幸福”，边沁将一般预防视为刑罚的主要目的和最重要的理由。与此同时，边沁还对刑罚如何实现最佳功能进行了探索，例如他在谈到对受害者的赔偿时，指出财产刑在某些情况下具有既能够给犯罪者造成痛苦又能向受害者提供赔偿的优越性。

刑罚裁量规则使边沁意识到，明确刑罚的目的与功能只是其具体惩罚理论展开的开始，接下来他立足刑罚的动态运作思考如何完善基于功用主义的刑罚观。于是，边沁将目光投向刑罚的裁量，并就此提出一系列规则，旨在以功用主义认同的方法处理犯罪与刑罚的比例关系。从近代西方刑法学说的发展来看，对于罪刑关系的阐释并非专属于功用主义学派，报应主义学派也曾对罪刑关系进行了基于自身逻辑的阐释。报应主义刑罚论在一定程度上能够满足公众的朴素正义观，但忽略了刑罚的实施本身需要付出代价，或者说无视这种代价，这在功用主义学派看来是不够明智和理性的。因此，边沁提出了基于功用主义的十三条刑罚裁量规则。在满足刑罚最低限度的基础上，边沁尤其对刑罚成本“斤斤计较”，如此一来便与报应主义形成了鲜明对比，也与盲目和不计成本追求犯罪预防效果的重刑主义划清了界限。边沁设计的比例规则不仅深化和拓展了贝卡里亚等先驱就同一议题的论道，也丰富和完善了其本人在该问题上的早期认知，为后人关于罪刑关系的认识打开了通往精确化的大门，有力提升了功用主义刑罚观的科学性和说服力。

对于选择刑罚时的考量因素这个问题，边沁将从贝卡里亚那里获得的灵感和线索转化成解题的钥匙。刑罚种类丰富多样，不同刑种所具有的优点和短板也不尽相同，司法裁量中选取何种刑罚来实现犯罪预防目的，同时又符合功用主义所要求的节俭性即以最少投入获得最大回报？对此，贝卡里亚曾经谈及刑罚的及时性、确定性、相似性、必定性和对称性等话题，边沁敏锐地觉察到了这些刑罚特性的重要性。不过，他没有照搬贝卡里亚的这些勾勒，而是经过思考后加以精挑细选和归纳，最后创设出包括可变性、平等性、相当性、表征性、儆戒性、节俭性、有益于改造、剥夺犯罪能力的有效性、有益于补偿、大众性、描述的简单性和可免除性等十二项刑罚特性在内的考量因素体系。也就是说，边沁认为，在衡量一种具体刑罚是否可以有效应对犯罪时，需要根据其打造的考量体系进行评价，通过综合利弊分析得出最终结论。边沁的此种设计使得对刑罚的评价不再简单依赖于直观印象与道听途说，而是拥有了明确的体系化指标，彰显了其学说的务实性和革新性。

功用主义刑罚理论的当代启示

《惩罚原理》是一座学术富矿，它带给读者的启示也是多方面的，作为译者，重点围绕以下三点谈谈看法。

一是边沁的功用主义惩罚原理为何经得起历史的检验。究其原因，首先是其高度的理论概括力。例如，边沁从“趋利避害”这一人的本性出发，用“最大多数人的最大幸福”作为功用主义的基本公式，指出所有的惩罚都是恶，“如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”这样的表述既让人印象深刻，又易于传播。其次是其层层深入的“手术刀”。在《惩罚原理》一书中，无论是作者提出的十三条刑罚裁量规则，还是选择刑罚时应考量的十二项因素，都是作者所主张的“功用主义对于立法艺术的意义恰如解剖学对于医术的意义”的体现。值得指出的是，边沁还特别强调不同刑罚之间的互相配合。他认为，没有完美的刑罚种类，只有完美的刑罚体系，“在惩罚方面尽可能做得最好，就必须在大多数场合把这些特性聚集起来，使之成为一个复合体，每个复合体由若干整合在一起的不同的惩罚方式构成，按照它被设计出来对付的犯法行为的性质，它的各个组成部分性质和比例有所不同。”再次是其良好的社会效果。具体到刑法领域，边沁的许多思想与今天的系统刑法学注重整体主义、利益法学强调平衡各种相互冲突的利益、法经济学追求对犯罪与刑罚的经济分析等都具有内在的逻辑一致性，例如，美国当代法经济学家波斯纳就运用功用主义对刑法中的惩罚问题进行过专门分析，得出刑罚要适度、反对一味重刑的结论。

二是从边沁的刑法典构想考察两大法系的刑法立法模式。边沁的一个梦想是要建立一种完善、全面的法律体系，即所谓的“万全法”，以澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。为此，他对刑法典的编纂倾注了大量心血。世人一般认为，判例法是英美法系的特征，而制定法则是大陆法系的特征，前者建立在经验主义的认知基础上，后者建立在理性主义的认知基础上。英国是英美法系的代表性国家，历来就有遵循先例的司法传统，但作为英国人的边沁却极力呼吁制定法，且终身执着于法典编纂的理想与目标，这不能不引起我们的深思。无论是过去还是当今，也许我们过于强调两大法系的差异，而忽略了其共同点。从过去看，英国法主要诞生于诺曼征服之后，其源头也深受罗马法的影响，在这个意义上，也可以说，大陆法系和英美法系都有罗马法这一共同的渊源，而罗马法有“法典”的传统；从当今看，英美法系的制定法甚至法典化趋势日益明显，而大陆法系则在继续保持法典化的传统下日渐重视对判例法的借鉴，两大法系呈现出融合的趋势。就边沁所处的时代而言，法典化是一种先进的构想。今天，刑法法典化已经成为世界上绝大多数国家和地区的选择。当然，我们也要看到，越来越多的国家和地区在刑法典之外，还颁布了为数众多的特别刑法、附属刑法。以德国为例，虽然关于刑事可罚性的一般前提以及最为重要的可罚罪行都是在刑法典中被定义的，但仍然有为数众多的刑事法律规定分布在刑法典之外的不同法律中。这说明随着社会的日趋复杂，特别是法定犯的增多、治罪与治理的结合，光靠一部单一的刑法典来惩治纷繁复杂的犯罪已显供给不足。这种因社会结构变迁而引起刑事立法从单一的刑法典立法模式走向刑法典与特别刑法、附属刑法并驾齐驱的多元立法模式，虽然突破了边沁当初的设想，却也完全符合他的功用主义原理。

三是透过惩罚原理反思当前我国刑法学研究的资源投入。刑法学研究主要分为犯罪论和刑罚论两部分。我国刑法学界受德日刑法学的影响，将主要精力放在犯罪论上，而对刑罚论的投入严重不足。这种一头重一头轻的局面，使得我国刑罚论的研究严重滞后，无论刑种、刑罚结构还是刑法运行机制都不能适应刑事法治进程的需要。但是，刑法的现代化主要还有赖于刑罚的现代化。我们看到一些英美的刑法著作或教科书，往往一上来先讨论国家刑罚权的正当性来源，个中深意在于，刑法要实现保障人权的任务，首先要实现对刑罚权的控制。事实上，德日刑法学者对他们重犯罪论轻刑罚论的研究风格也有过反思，如德国刑法学家雅科布斯就指出，德国刑法学者把过多精力放在犯罪构造理论的争辩这种技术问题上，这个问题归根到底，只是一个行为人要不要对自己的行为负责的问题。这种反思是深刻的，不论是行为人要不要对自己的行为负责，还是限制刑罚权的任意发动，不都是边沁在其《惩罚原理》一书中所念兹在兹的么？言及此，就不得不纠正一个由来已久的说法，那就是所谓英美刑法重实用轻理论。也许正确的说法应当是，相对德日的重犯罪论，英美刑法更重刑罚论。而刑罚论不仅要求有刑法教义学的视角，还要求有宪法、刑事政策等视角，因而其理论性更加挑战人的智慧。

（作者为中国社会科学院长城学者、法学研究所二级研究员。本文摘编自作者翻译、商务印书馆2025年6月出版的《惩罚原理》译后记，标题为编者所加）

来源：钱塘检察