摘要：罪刑法定与从旧兼从轻，是刑法的两个基本原则。笔者在一起电信网络诈骗案的辩护中发现，实务中出现司法解释性质文件向司法解释的泛化，与之混淆引用，致使罪刑法定原则与从旧兼从轻原则有被架空之趋势。
罪刑法定与从旧兼从轻，是刑法的两个基本原则。笔者在一起电信网络诈骗案的辩护中发现，实务中出现司法解释性质文件向司法解释的泛化，与之混淆引用，致使罪刑法定原则与从旧兼从轻原则有被架空之趋势。
罪刑法定既有依法治国、依法惩处犯罪之目的，也基于保障人权的需要。《刑法》第条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其内容是犯罪的法定化、刑罚的法定化。
条第1款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。
即行为人的犯罪行为原则上适用犯罪行为发生时的法律（旧法），如果审判时的新法对行为人更为有利，如不构成犯罪或处罚更轻的，则适用新法，以防止因法律变更导致对行为人不利的溯及既往。
只是，刑事司法解释并非完全遵循从旧兼从轻原则。如，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第条：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。
一起电信网络诈骗案件，司法解释性质文件与司法解释相混淆，“一般情节”成“严重情节”，违反罪刑法定与从旧兼从轻原则
、案情简介。公诉机关以阿贺、阿朋和阿祥三人涉嫌诈骗罪，提起公诉，指控阿祥：“月初至月底，在缅甸某科技园“A栋楼”诈骗窝点，从事养号、引流、炒群工作，参与共同实施网络诈骗，非法获利1.3万元”。据此，公诉机关认为：“阿祥以非法占有为目的，出境参加电信网络诈骗集团，诈骗他人财物，有其他严重情节，其行为触犯《刑法》第条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。阿祥系自首、从犯，自愿认罪认罚，量刑建议有期徒刑一年二个月，并处罚金一万二千元”。
20258月，受法律援助中心指派，作为阿祥的指定辩护人，经阅卷、会见后，案情如下：阿祥等三人属于之前已判决生效的某诈骗集团（七十余人）的漏网之鱼，证据包括口供、证人证言、辨认笔录、微信及支付宝交易明细、轨迹截图及对卫星图片的指认笔录等，构成诈骗罪无异议，引起我注意的是阿祥在诈骗窝点的时间“月底”。
、梳理与电信网络诈骗相关的刑事法律：
首先，《刑法》第条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”刑法条文将“其他严重情节”与“数额巨大”并列。
其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕号）第二条：诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
司法解释对《刑法》第条规定的“其他严重情节”的情形进行详细列明，但阿祥不属于其中情形之一。
两高与公安部制定了三份司法解释性质文件：《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）；《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发【22号）和202426日公布的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。
将“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间日以上”认定为刑法第条规定的“其他严重情节”，出现在《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发【号）第三条和《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定中，时间已是2021年6月17日之后，而阿祥的犯罪行为发生在之前的2020月至9月。
3、庭审交锋。《起诉书》没有明确指明阿祥有“其他严重情节”是基于“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上”。
进入法庭辩论，公诉意见发表后，我请公诉人明确说明“其他严重情节”具体指向哪种情形？答复天以上。
之后，我发表第一轮辩论意见：对阿祥在诈骗窝点的时间“月”这一事实不持异议，但以“日以上”作为认定有“其他严重情节”的标准，最早是在日公布实施的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，即阿祥实施犯罪行为之后。根据从旧兼从轻原则与罪刑法定原则，不能依据前述司法解释性质文件认定阿祥有“其他严重情节”。据此，公诉机关对阿祥的量刑建议明显不当，建议调整。其余略。
审：是否构成犯罪的依据是什么？
辩：这是公诉机关的职责，并非辩护人的职责。
审：公诉机关已经进行阐述，你对法庭进行否认，你是否做无罪辩护？
辩：作罪轻辩护，否认的是有“其他严重情节”。
审：对公诉机关的量刑建议不认可是不是？
辩：是的。
审：是否同意你们的辩护人的辩护意见？自己还有无补充？
阿祥：我不懂法。
审：法庭辩论的焦点在于，对在诈骗窝点日以上构成其他严重情节的司法解释（注，将司法解释性质文件与司法解释相混淆）是否具有溯及力？各方发表新的辩论意见。
公：关于司法解释有没有溯及力的问题。对于司法解释实施前发生的行为，在行为是没有相关的司法解释，然后司法解释以后，尚未处理或正在处理的案件，是应依照司法解释的规定办理，这个是有法律明确规定的，所以我认为年的司法解释具有溯及力的。坚持我们的量刑建议不进行调整，发表完毕。
审：各方有无第二轮辩护意见？
辩：刑法第12条规定了从旧兼从轻原则，司法解释也不能与之抵触，况且，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》不是司法解释，只是司法解释性质文件，也没有明确有溯及力，所以阿祥不属于有其他严重情节。
审：是否同意你的辩护人的辩护意见？
公：是否同意你的辩护人的意见？
审：被告人不懂，不用再继续问了。
（注：审判长知道公诉人下一步可能会提出撤回量刑建议，法庭必将进行三轮、N轮辩论，焦点在于《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》是不是司法解释？是否具有溯及力？是否能撤回量刑建议？其实，审判长心里清楚，继续辩论，可能不好下判，撤回量刑建议也无依据，只能阻止公诉人继续发言。判决书对法庭归纳的辩论焦点只字未提，即是例证）
随后，审判长对两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条进行了说明，宣布法庭辩论结束，转入被告人最后陈述。
休庭半小时后口头宣判，采纳公诉机关的量刑建议。
思考与困惑
、司法解释的适用应当遵循罪刑法定与从旧兼从轻的原则。司法解释是对一定时期内刑法适用标准的具体化和细化，实质上是对特定时期内刑事政策转向的宣誓、是对特定时期行为类型化的梳理、是对特定时期社会矛盾变化的总结，本身即存在时效性。因而，司法解释的时效性决定了其与条文一样原则上只适用于生效期间，对于行为的评价同样应当遵循从旧兼从轻适用原则。
两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第条：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。即将司法解释的溯及力适用于司法解释生效之前，其合法性、合理性备受质疑：
首先，这一规定就与司法解释效力期间存在冲突，司法解释从发布或规定之日起才生效，对于其生效之前没有其他司法解释将特定行为作为犯罪论处或处刑较重的，而新司法解释将该类行为作为犯罪处理或处刑较重，简单的将新司法解释效力适用于过去的行为，违背了公民的预测可能性。
其次，对于司法解释生效之前的行为即便没有解释的细化规定，但是司法人员同样可以根据法条的规定对行为的性质及后果进行实践阐释，而没有必要将不同时期的法律适用标准予以统一。
再次，在司法解释生效前已经存在立案规定的情况下，如果司法解释将更多的行为类型作为犯罪规制，但立案规定未对上述行为类型予以规定时，此时承认司法解释的溯及力实质上是用新法（新的司法解释）规定的犯罪行为追诉旧法（立案规定）未予规定的行为，违背了罪刑法定的明确性原则。
最后，不论结果对行为人是否有利，均采用“从新”原则，违背从旧兼从轻的“从轻”原则。所以，只有在新的司法解释将某一类行为不作为犯罪或处刑较轻的情况下，才能承认司法解释的溯及力。
2、司法解释性质文件向司法解释的泛化。最高人民法院、最高人民检察院作为最高司法机关，制定司法解释拥有《立法法》的授权，我们在学习冠有“两高”字样的文件时，条件反射的想到“司法解释”，而忽略了司法解释与司法解释性质文件的本质区别，以至于在司法实务中将这种错误的思维延续下去，两者混淆引用已是常态。
两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》前言：“为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”。注意，用语是“办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”，完全符合《立法法》第119条的规范要求。两高及公安部制定的三份司法解释性质文件的前言：“…根据刑法、刑事诉讼法等法律和有关司法解释的规定，结合工作实际，制定本意见”。注意，是依据法律和“司法解释”，制定本意见。对比前言部分，司法解释与司法解释性质文件，两者泾渭分明，属于不同位阶，怎么可能混淆引用？
回到本文案例中来。根据《刑法》第266条之规定，诈骗罪的一般情节的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”；其他严重情节的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，两者的量刑差距不言而喻。量刑建议的依据是：其他严重情节、自首、从犯、认罪认罚。试想，去掉其他严重情节而是一般情节，其他条件不变，对阿祥的量刑可能是一年以下有期徒刑、拘役或管制，而阿贺、阿朋的犯罪行为同样发生在年。
翻看判决书，发现主要辩护意见“阿祥不属于其他严重情节”及由此延申出的法庭辩论焦点，只字未提。可能，前面七十多人已判决生效，不知有几人与阿祥类似？法院不会因阿祥个人，牵一发而动全身；也可能，源于裁判思维的惯性；只是，本案的法律适用违背罪刑法定原则中的“刑罚法定”，和从旧兼从轻原则中的“从轻”，应无疑。
本文作者：四川律师何康，本文系微信公号“语人集法”同步原创文章
来源：小涵带你来解案
