摘要：新世纪以来，随着科学技术水平的提高，人类的目光从利用传统资源，发展传统技术，转移到更大规模地开发利用生物资源与发展各类生物技术。在此进程中，生物安全问题逐渐成为影响一个国家乃至全世界的重大问题。当下国际生物安全风险形势复杂多样，我国面临着日益严峻的生物安全形势
原创 刘建利 民主与法制周刊
健全生物安全风险的刑法治理
东南大学医事法学研究所所长、副教授
刘建利
新世纪以来，随着科学技术水平的提高，人类的目光从利用传统资源，发展传统技术，转移到更大规模地开发利用生物资源与发展各类生物技术。在此进程中，生物安全问题逐渐成为影响一个国家乃至全世界的重大问题。当下国际生物安全风险形势复杂多样，我国面临着日益严峻的生物安全形势。新发和再发传染病对我国的威胁并未得到根本性转变；外来物种入侵每年造成的损失巨大；基因编辑等生物技术的滥用风险持续升级；潜在的生物恐怖防御难度正在增大。这些非传统的生物安全风险，迫切需要健全刑法治理体系。
生物安全风险的刑法规制现状
根据生物安全法第2条的规定，共有8类行为及其相关管理活动被纳入生物安全法调整范围：防控重大新发突发传染病、动植物疫情；生物技术研究、开发与应用；病原微生物实验室生物安全管理；人类遗传资源与生物资源安全管理；防范外来物种入侵与保护生物多样性；应对微生物耐药；防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁；其他与生物安全相关的活动。
1997年刑法早已规定有妨害传染病防治罪，传染病菌种、毒种扩散罪，以危险方法危害公共安全罪，准备实施恐怖活动罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪等20个罪名。为配合生物安全法的实施，加快国家安全体系法治化构建，2021年通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》〔以下简称刑法修正案（十一）〕对“妨害传染病防治罪”的构成要件进行了修改，增加了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪3个新罪名。由此，刑法对生物安全领域犯罪的保护体系更加全面，涉及生物安全的罪名由原先单一的防控重大新发突发传染病、动植物疫情类别，扩展到生物技术、人类遗传资源安全与生物资源安全、外来物种入侵与保护生物多样性等类别。
整体而言，我国目前已初步形成了经纬交融、纵横结合的生物安全刑法规制圈。这对预防与惩治生物安全犯罪具有重大现实意义，解决了部分行政法规与刑事法律无法衔接的问题，破除了对于部分生物安全危害行为无合适罪名予以规制的法律困境，实现了刑法的保障法功能。但仍然存在规制理念落后、保护法益不明确、相关罪名罪与非罪的界限不清、现有罪名难以涵盖兜底、与生物安全行政规范内容冲突、罪名零散、体系性不强等问题。
树立正确的生物安全法益观
——生物安全的法益认定应坚持积极预防主义
风险社会的到来对刑法的功能提出了新挑战，人们看到了传统刑法的不足，停留于朴素正义观的报应刑无法更好满足对风险预防的社会治理需求。随着生物安全犯罪形势的日益严峻，风险社会对刑法提出的挑战也越发明显，刑法作为保护社会的“最后一道防线”，应当贯彻积极预防主义，从而加大对生物安全法益保护的力度。
首先，贯彻积极预防主义是生物安全犯罪的属性要求。生物安全风险的法益侵害具有广泛性、严重性及不可逆性等特征。如高传染性生化病毒，一旦泄漏，即使事后处以刑罚也为时已晚。其次，贯彻积极预防主义是风险社会民众对法的情感期待。面对生物安全风险，一般民众仅凭个人难以进行有效防御，需要国家的积极早期介入。但原本缺乏类型性的现行刑法在处罚方面还存在一些不足，这就要求应当采取积极预防主义刑法观，刑法价值取向由对人权保障逐渐转向为社会安全保护，积极认可保护法益的早期化、抽象化，通过树立正确的生物安全法益观来保障我国的生物安全。当然，生物安全领域贯彻积极预防主义并不是对刑法谦抑性原则的违背，也不是对“风险刑法”的提倡，而是在坚持比例原则的基础上积极对社会出现的新型危害行为进行回应。
——积极预防主义的生物安全法益观的确立
刑法修正案（十一）中与生物安全相关的新增罪名被规定在刑法分则第6章第5节危害公共卫生罪之下，可见立法者认为这些典型生物安全犯罪所侵犯的法益应当主要是公共卫生秩序。就本次立法规定的滥用生物技术行为而言，主要是侵害某个特定的社会个体的法益,因此,将其归入到公共卫生安全的法益之下，具有一定的合理性。然而，生物安全法益除了公共卫生安全外，还包括实验室生物安全、生物技术安全、人类遗传资源安全、生物多样性等内容。比如，生物多样性所蕴含的法益很难被公共卫生安全所包含。传统公共卫生法益在规制生物安全风险方面存在位阶失衡、射程失准和功能失范的问题。刑法继续遵循传统公共卫生法益的框架已经无法达到保护生物安全的重要价值目标，所以应顺应时代发展，由消极预防主义刑法观转向为积极预防主义刑法观，树立正确的生物安全法益观。这既是时代进步、社会发展的必然选择，亦是寻求生物安全保护与生物技术发展二者平衡之有效实践。
生物安全作为一种新型安全，具有鲜明的科技性、传递性以及高度的风险性，既关乎外部安全又关乎内部安全，既关乎传统安全又关乎非传统安全，既关乎国家安全又关乎国家发展。生物安全必须要着重考虑“国家安全”，只有在“国家安全”的高度指导下，才能加快生物安全治理体系的现代化、法治化。在实质内涵上，生物安全法益下的“国家安全”应当理解为关系国家安全及发展的重要社会公共利益，可以分为生物安保和生物防御两个层面的价值维度。生物安保主要是指基因多样性、遗传资源多样性、物种多样性、生物多样性、生物圈保护、外来物种入侵防范、动植物疫病疫情、突发传染病等自然生物风险。生物防御主要是指有毒有害生物故意释放、生物实验室泄漏、生物武器、生物战、生物恐怖主义等人为生物风险。
除了国家安全之外，例如，基因编辑等生物技术的滥用缺乏对“人之为人”的基本尊重，因此生物安全法益观还应加入“人类尊严”的核心价值。“人类尊严”的权利主体为人类集体，是指基于人类作为物种所应享有的固有尊严，乃是尊重人类有别于动物，在任何时候都是目的，不能被作为手段或工具。总之，应当确立生物安全法益乃是一种新型复合法益，不仅包括通常的生命、健康法益，还包括“国家安全”及“人类尊严”等抽象法益。这样的法益认定可以更好对罪与非罪、此罪与彼罪的边界进行合理界分，适应当前和未来生物安全的挑战，确保刑法对生物安全的保护更加全面和有效。
生物安全风险刑法规制的合理边界
——应对生物安全风险的刑法基本解释框架
很多生物安全风险行为侵害的法益比较抽象，而且与社会伦理密切关联，因此，涉生物安全刑法的解释框架与“二元论”的行为无价值论有天然的亲近性。刑法的积极预防主义推崇刑法介入早期化，刑法处罚根据主观化，违法性的判断基准应从结果无价值前移到行为无价值。比如，在因果关系理论中采取疫学因果关系，并把“畏惧感说”纳入其中，对之进行合理改造，使生物刑法之价值天平适当向预防原则倾斜；把危险责任纳入生物犯罪的有责性判断，适当强调“口袋罪”的预防性扩张，并合理限制“容许的风险”的适用范围。
生物科技的进步，使得人类对人、胚胎、基因、病毒、武器、危险物质、伤害、公共安全、总体国家安全、隐私、知情同意、人类尊严等概念有了新的认识。因此，有必要对相关刑法概念进行新的解释，才能较好地回应生物安全风险对刑法的挑战，建立与完善与之相适应的刑法学概念体系。刑法修正案（十一）增设了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，其处罚对象仅有两种行为，即非法采集我国人类遗传资源和非法走私我国人类遗传资源材料出境。但是，“买卖人类遗传资源的行为”和非法采集、走私行为具有同等的危害性，却并没有被明确纳入非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。在本法条没有进行修订之前，着眼于其行为的危害性，如果买卖多次或者数额巨大，确实对我国的生物安全法益造成重大威胁或损害的，可以通过解释适用刑法第225条“非法经营罪”或第253条之一“侵害公民个人信息罪”对买卖行为进行规制。
——正当生物科研行为的解释方法
围绕涉及生物安全风险的犯罪规定，法益保护日益早期化、抽象化，构成要件越来越前置化、扩大化，而且不会被描述得非常精确。为了推动生物科技进步，保障正当的生物科研行为，有效避免限制过度，刑法适用应该秉承理性主义并恪守核心刑法的边界，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出限制解释，以正确划定生物科学技术研究和应用中的相关行为的罪与非罪界线。
人类遗传科研的新质生产力潜能以及刑法对实质理性的追求，均要求实质解释刑法修正案（十一）所增设的非法采集人类遗传资源罪，把不具有刑事处罚必要性的行为交由前置法评价。本罪是积极预防主义立法的结果，其更多是为了明确行为规范而非确立裁判规范，要令预防功能优于惩治功能，就应当钻研如何以尽可能少的惩处数量获取最大的威慑、预防效果。因此，坚守非法采集人类遗传资源罪的“立而慎用”原则，促使其仅作为一种威慑手段，便是其中一种值得考虑的出路。当今人类遗传资源的开发已经愈发精细化、尖端化，为了避免误伤科研积极性，适度摆脱对定罪入刑的路径依赖并追求合作共治，是生物安全治理模式的应有之义。但法社会学的价值取向终究要依靠法解释学顺利落地。可以通过对“情节严重”的实质解释来达成目的。在认定本罪“情节严重”时，首先，把表征抽象危险的事实剔除在参考因素以外。其次，行为虽违反前置法，但如果既未造成多人健康受损的具体危险又未实质侵害人类尊严的，应以不构成“情节严重”为由出罪。此外，仅获概括知情同意的非法采集行为如无其他客观违法情形，也不符合“情节严重”，应予出罪。
为了积极预防生物安全风险，在解释论上应采用行为无价值解释框架，尽可能扩充刑法规范的供给，以严密个罪法网。同时需对刑法条文进行限制性实质解释，从而实现处罚的妥当性，入罪合法，出罪合理。
生物安全风险刑法规制的多法衔接
——生物安全风险规制多法衔接的必要性
首先，与生物安全相关的刑法规范大多以民法、生物安全行政法规为基础，并以空白罪状的方式表述，而且，构成要件中的相关专业概念需要借助民法、生物安全法的规范予以厘定。其次，在刑法与生物安全法衔接的规范供给中，存在现有罪名难以涵盖兜底的情况。生物安全法第82条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这其实只是进行了宣示性刑事责任规定，并没有对具体的罪状与刑罚进行详细描述。我国并无严格意义上的附属刑法，如果刑法对此没有作出相应规定，那么该规定就会被束之高阁。
由此可见，刑法的适用需要其他生物安全法律规范的指引，刑法为民事责任与行政责任的落实提供保障，多法衔接对于生物安全保护与生物安全法律体系的建立有着重要作用。生物安全法律体系的完备与否有赖于各项法律规范的协调和运行，生物安全法律规范间的衔接利于法律治理效用的促进和提升。
——完善前置性民法、行政法规立法
刑法应遵循谦抑性原则，不宜大规模实行生物安全犯罪超前立法。而民法需随着生物科技的进步与时俱进。同时，生物安全法作为生物安全领域基础性和系统性的立法，对于各类型生物安全的具体技术规范无法也不必进行完整的罗列，细化的管理规则应留给专门法或规章处理，还需其项下专门性行政法规的制定来进行完善。
民法风险规制的手段在于通过调控责任承担的方式和概率来影响私人决策。行政管制更易实现专业化的事前风险预防效用，具有规模化经济效益上的优势性。民法与行政法前置性规范的完善可以为刑法相关罪名的适用提供明确指引。比如，刑法修正案（十一）所增设的“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”实质地拓展刑法对野生动物的保护范围。但是，本罪的行为对象“第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”的具体范围，作为前置法的野生动物保护法尚未予以规定。野生动物保护法的主要保护对象为珍稀、濒危和“三有”野生动物，除此以外，其他野生动物并不在该法保护范围内。因此，野生动物保护法应当扩大野生动物的法定保护范围。
——刑法与民法、生物安全行政法规的实体衔接
在刑法总则方面，以下几点值得探讨。首先，频繁的国际经济交流合作使得外来物种入侵、生物遗传资源流失、动植物疫情跨境传播等生物安全问题日益凸显。为有效打击跨国生物安全犯罪行为，刑法在生物安全犯罪的空间效力上，应当扩大普遍管辖原则的适用范围。其次，因生物安全法益的特殊性，比如遗传信息不仅涉及当事人的个人法益，还涉及与其有血缘关系的人的法益，甚至是民族与国家安全的利益，被害人承诺等阻却违法事由的效力需要重新界定。第三，生物技术研发与临床应用业务量大、耗时长，单位在技术设备、人力、物力等方面有优于自然人实施犯罪的条件，因此，刑法应重点规制生物安全犯罪中的单位犯罪及有组织犯罪，突出财产刑和资格刑的运用。
在刑法分则方面，刑法处罚的危害生物安全的行为类型明显滞后于生物安全法所规定的违法行为类型。应秉承积极预防主义，根据民法、生物安全行政法规的发展，在对现有罪名进行调整和细化的基础上及时增设相关生物安全罪名。比如，开发、制造、使用生物武器等行为具有比较明显的法益侵害性，对于公共安全和国家安全的危害极大，可以考虑根据需要及时增设“开发、持有、制造、存储、使用生物武器罪”。此外，虽然生物安全法第33条对滥用抗微生物药物的行为予以具体规定，但是，在现实中滥用抗生素的案件层出不穷，长期滥用抗生素会提高病原体的耐药能力，甚至还会催生“超级细菌”。生物安全法应该设立专门的章节对抗微生物药物的生产与使用做出更为明确的指导与管控。刑法分则也应考虑设立专门的罪名对严重滥用抗微生物药物的相关违法行为予以刑事处罚。
总之，应当坚持积极预防主义刑法观，理顺刑法与民法、生物安全行政法规的不同价值追求，通过完善民法及前置性行政法规和加强刑法总则、分则规范与其他规范的实体衔接，才能不断优化生物安全法律保障体系。
综上，刑法对于生物安全风险的应对，与快速发展的生物科技和利用相关科技实施的逐年增加的违法犯罪行为之间存在矛盾。传统的相对消极立法的刑法观已经不能及时有效地解决此问题，刑法需要进行相应的变革，应当以积极预防主义为理念，从法益论、解释论、立法论和衔接论四个维度体系性强化生物安全刑事法治保障，在有效防范生物安全风险的基础上，保障生物科技的健康发展。以保护法益为指导，在遵循罪刑法定原则的前提下，实现刑法规制生物安全风险的妥当性，入罪合法，出罪合理。让科研人员明确知晓相关生物安全风险行为罪与非罪的界限，在法律允许范围内积极而主动开展各项生物技术研究与应用，推动生物技术发展造福人类，从而切实完善国家的生物安全治理体系，提升治理能力。
来源：澎湃新闻客户端
