摘要：最高院指导案例72号裁判观点认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同具有法律效力。

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

最高院指导案例72号裁判观点认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同具有法律效力。

结合本案的案情【尤其是双方对账后“重新签订商品房买卖合同”这一节案件事实】，我认为上述观点是正确的。

一、买卖担保中的房屋买卖合同关系无效

1、民间借贷司法解释的规定

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”

为何“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”？因为买卖担保背景下的房屋买卖合同仅仅是一个形式，当事人的真实意思表示不是建立买卖合同关系，而是用房屋买卖的形式为借款做担保，房屋买卖合同非真实意思表示，房屋买卖合同无效。

2、“九民纪要”的规定

（1）“九民纪要”第71条第一款

“九民纪要”第71条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”

为何 “人民法院应当认定合同有效”？因为这里说的合同内容是“将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”，而非仅仅指“房屋买卖合同”，换言之，这里说的“人民法院应当认定合同有效”是指买卖担保（或曰“让与担保”）这种非典型担保有效。

“合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”这段话的意思是“流抵”的约定无效，但是买卖担保合同部分无效，不影响合同其他部分的效力，买卖担保所应有的担保效力仍然有效。

（1）“九民纪要”第71条第二款

“九民纪要”第71条第二款规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”

“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”，比如房屋已过户到债权人名下，在此背景下，债权人享有了类似抵押权人的优先受偿权，所以上述条款规定“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”，但是“流抵”仍然无效，因此上述条款规定“债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持”。

即便用于担保的房屋已经过户到债权人名下，但鉴于此形式上物权变动的原因是担保，而非买卖，因此，债权人实际上并非该房屋的所有权人，债权人只是“优先受偿权人”，该房屋的所有权人仍然是债务人，该房屋仍然是债务人的责任财产，因此上述条款规定“债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持”（如果房子过户到债权人名下了所有权人就是债权人了，那么房屋所有权人就不是债务人了，该房屋也不再是债务人的责任财产了，债务人自然不能请求拍卖此房屋偿还债务人的债务）。

二、法律关系的改变：不是“无效补正为有效”、不是“弄假成真”，不是法律关系的“转化”，而是通过明确意思表示“改变”法律关系

1、不是“无效补正为有效”

合同无效是自始、当然、绝对、确定无效，其中的“确定无效”即不可通过补正而变为有效。虽然例外情形下，某些无效合同可以通过补正变为有效合同（比如，业主与开发商签订商品房预售合同时开发商尚未取得预售许可证，合同无效，但是起诉前开发商取得商品房预售许可证明的，上述无效的合同效力得到补正，变为有效合同），但是本文所探讨的情形不在可通过补正变为有效合同之列。

2、不是“弄假成真”

为民间借贷提供担保而签订的房屋买卖合同是“假的”（非真实意思表示），但是法律关系是理性、明确的，不存在所谓的假的房屋买卖合同关系糊里糊涂变成真的房屋买卖合同关系的问题。

3、不是法律关系的“转化”

民间借贷法律关系是否可以“转化”为房屋买卖合同关系，这就像问牛能“转化”成猫吗一样滑稽，法律关系不存在所谓的“转化”的问题。或者说，所谓的法律关系“转化”其实是终止前一个法律关系并同时建立一个新的法律关系，即砍掉一颗草，种上一株苗，你不能说草“转化”成苗了吧？

4、是通过明确意思表示“改变”法律关系

为民间借贷提供买卖担保，本质上即形成了一个有担保的借款合同关系，在借款到期债务人没有按约还本付息的情形下，当事人通过对账结算确认欠款总金额，因债务人无法归还上述债务，因此当事人通过明确的意思表示，终止前述借款合同关系，并同时建立一个新的法律关系：房屋买卖合同关系。在此房屋买卖合同关系中，出卖人是原民间借贷合同关系中的债务人，买受人是原民间借贷合同关系中的债权人。这就是前面说的“砍掉一颗草，种上一株苗”。这里就会产生一个问题，即“借款转房款”， “借款转房款”不是债的抵消（房屋买卖合同关系中房屋买受人的房款债务抵消民间借贷合同关系中借款人的借款之债），因为两者的性质不同。“借款转房款”本质即“以房抵债”并“多退少补”，即通过“以房抵债”来消灭原民间借贷债权，“以房抵债”是一种付款方式，即不用货币还债了，用房子（有财产属性）还债。“多退少补”即房屋折价还债，而非“流抵”。

这里补充说明一下上文提到了“终止前述借款合同关系，并同时建立一个新的法律关系”，民间借贷合同的借款到期（还款期限届至），债务人没有按约还本付息，双方经过结算确认了欠款总金额，此时的“终止前述借款合同关系”并非单纯的停止计算民间借贷合同项下逾期利息或罚息或其他违约责任同时债权人放弃债权，而是以“同时建立一个新的法律关系”并用欠款总金额“作为购房款”的方式“终止前述借款合同关系”。有些协议中直接将上述意思以附条件合同的方式体现，而非本文案例中讲到的先结算欠款，再重新签署商品房买卖合同，上述附条件的协议也是有效的，相关的法律后果和本文案例一样。

当事人可以自由处分自己的私权利，但是不得违反法律规定，不得侵害他人利益和社会公共利益。比如，如果民间借贷约定的利息超过法律规定的上限，则超过部分无效。再比如，如果民间借贷的债务人还有其他债权人，基于债的平等性，债务人通过以房抵债的方式对某个普通金钱债权做个别清偿即可能侵害其他债权人的利益，此种抵债行为可能不能对抗其他债权人的债权【民间借贷债权人因合法有效的让与担保（房屋已过户到债权人名下）、抵押等而享有优先受偿权的除外（这种“除外”也有争议，因为终止民间借贷法律关系的同时，作为担保权的优先受偿权法理逻辑上也随之终止）】，这种以房抵债可否排除执行情形在案外人执行异议之诉中很常见，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多相关文章，这里不展开。

三、新建立的房屋买卖合同如有效，则需履行

新建立的房屋买卖合同如有效，则需按约履行，其中房屋买受人已支付的房款即欠款总额，欠款总额中如有因超过法律规定的利息上限等因素而无效的部分，则扣除此无效的部分，剩余有效的部分作为已付购房款，在此前提下继续“多退少补”。房屋出卖人也应当按照合同约定履行过户和交房等合同义务。此外，房屋买卖合同中约定的逾期履行违约金等违约责任也有效（不考虑违约金过高而需调整等因素），也应当按约履行。

来源：布喵酱