摘要：为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同

编者按：为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！

编辑提示：《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》指出，要“加强和改进未成年人权益保护，强化未成年人犯罪预防和治理”，并做出重要部署。加强未成年人权益保护是立足我国国情、回应社会关切的战略性工程，是完善中国特色社会主义法治体系、深化未成年人司法综合改革的关键举措，更是化解未成年人成长风险、实现社会公平正义的重要实践。为探索未成年人保护中的法律适用问题、实践协同路径及制度优化方向，本期特邀司法实务人员对此展开深度研讨，以期为推动未成年人权益保护的法治化、专业化与社会化提供理论支撑和实践路径。

文章发表于《法律适用》2025年第4期“法官说法：加强未成年人权益司法保护”栏目，第58-75页。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。

*赵俊甫，最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官，法学博士。

摘 要：对未成年人与幼女“自愿”发生性关系的，刑法应坚持适度介入、慎重干预，平衡对幼女的特殊保护并兼顾对未成年人的双向保护。不能为了满足追究刑事责任的需要，而笼统、泛泛地将已满14周岁不满16周岁的未成年人组织、强迫、引诱、介绍其他未成年人卖淫的行为，一概解释为同时构成强奸罪共犯；对于未成年人与具体、特定“嫖客”之间具有意思联络、所实施的行为对“嫖客”遂行奸淫起到实质促成和帮助作用，符合强奸罪共犯认定条件的，可依法以强奸罪（共犯）追究未成年人的刑事责任。在立法及司法解释不明确的情况下，对二人以上轮流与幼女“自愿”发生性关系的是否构成轮奸，以及部分参与人奸淫得逞、部分未得逞的情形如何处理，应当从罪责刑相适应的角度予以审慎、实质把握。对在公共场所向未成年人“露阴”、向未成年人发送淫秽视频图片等行为，是否解释为“猥亵”予以定罪处罚，对“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”条款的适用，亦应予以审慎、实质把握。

关键词：性侵害未成年人犯罪 “自愿”性关系 轮奸 强奸罪共犯 猥亵

近年来，鉴于性侵害未成年人犯罪易发、多发，复杂疑难问题交织，最高人民法院先后会同有关部门出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号，已于2023年废止）、《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号）、《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》（高检发〔2023〕4号）等多部司法解释或规范性文件，促进了相关法律适用的规范、统一。但是，办理性侵害未成年人犯罪案件司法实践中，仍然存在一些长期有争议而司法文件尚未予以明确的问题，或者虽已有规定，但由于违法犯罪样态的复杂性，导致理解适用上面临挑战。例如，对未成年人与幼女基于“自愿”发生性关系的案件，如何准确把握政策合理界定入罪标准；对已满14周岁不满16周岁的未成年人组织、强迫、引诱、介绍幼女“卖淫”类案件，如何区分行为性质是组织、强迫、引诱、介绍卖淫罪还是构成强奸罪共犯，直接关系到对涉案未成年人是否追究刑事责任；对“轮奸”加重情节如何认定；对在公共场所向未成年人暴露隐私部位的“露阴”行为，或者故意向特定未成年人发送淫秽图片、视频等行为，如何定性及处理，等等。对上述相关问题的不同理解，直接影响法律的准确适用，确有深入探讨必要。

一、未成年人与幼女“自愿”发生性关系的罪与非罪

为保护没有性同意能力的一方，各国普遍将与未达到性同意年龄一方“自愿”发生性关系的情形规定为强奸罪，即“法定强奸”。但对未成年人之间“自愿”发生性关系的处理，域外主要国家大多采取相对较为宽松的政策，将减轻或免除法定强奸惩罚的法律称之为“两小无猜”条款（或“罗密欧与朱丽叶”条款），认为如果双方年龄差异很小，并且如果双方在法律上都能给予同意，那么与未达到性同意年龄的一方所发生的性关系就不属于强奸。例如，意大利刑法规定：除采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人同不满13周岁的未成年人发生性关系的，如果相互间的年龄差距不超过3年，不予处罚。

上述出罪条款常常适用于年龄相当的特定年龄的男女之间，在排除犯罪的条件方面，往往以年龄差距作为重要的判断标准，结合其他能够判断双方身心发育程度相一致、不损害年龄较小者的条件，防止性侵害年幼一方的年龄较长者以对方自愿为借口逃脱惩罚。例如，芬兰的性同意年龄为16周岁，但是法律规定，如果“双方的年龄或身心成熟度没有太大差异”，则该行为不会受到惩罚。欧盟设立的特别专家委员会2007年向欧盟委员会提交的《关于知情同意、青少年性行为和防止儿童性侵害的专家报告》指出：“应确保年龄相当的青少年之间的自愿性行为不被刑事追究，有些观点认为年龄差距确定在5岁是合适的，不论基于哪种假设，一名18岁和一名14岁青少年之间的自愿性关系都不应被认定为本质上的性侵害，他们的关系不应构成法定强奸。如果认为17岁男孩和14岁女孩自愿发生性关系不构成强奸，他们之间有稳定的关系，那么一年后，男孩达到法定成年年龄，是否意味着从那一刻起，这种关系就突然变成了性侵害呢？希望不是这样，至少，他们的关系绝不应构成法定强奸。”

我国司法机关对未成年人之间“自愿”发生性关系问题的处理，所采取的刑事政策也是一以贯之的，即坚持适度介入、慎重干预。例如，最高人民法院1957年在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性关系的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。此后多项司法解释或者司法政策文件亦采取这一立场。2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号，以下简称“2006年《审理未成年人刑事案件解释》”）第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》重申了相关规定。虽然在2023年出台《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》替代2013年指导意见时，未保留相关规定，但因2006年《审理未成年人刑事案件解释》仍现行有效，故不能据此认为2023年有关司法文件的删改，代表了对未成年人之间“自愿”发生性关系问题的司法政策有变。

需要指出的是，尽管司法解释已有明确规定，但近年来，未成年人因心智不成熟，因好奇心、冲动驱使而与幼女“自愿”发生性关系的情况时有发生，随机不完全抽样统计反映在未成年人强奸案件（包括以强奸论）中占1/4左右，且不少案件所涉情形与司法解释所列情形不完全一致。对该类案件如何处理，存在争议。

【案例1】被告人童某（14周岁）与被害人张某（女，12周岁）通过某社交软件相识并发展为网恋对象。某日张某乘车前往童某所在城市与童某见面，二人当晚入住酒店，并“自愿”发生性关系，之后一周时间内又多次发生性关系。后因张某父母报警而案发。

【案例2】被告人刘某（15周岁）与被害人张某（女，13周岁）系男女朋友关系，刘某先后三次与张某“自愿”发生性关系。数月后，张某父母发现张某身体异常，前往检查确认怀孕后遂报警。

【案例3】被告人汤某（16周岁）与被害人李某（女，13周岁）为同一中学学生。二人通过网聊确定为男女朋友关系,后多次发生性关系。

上述【案例1】、【案例2】中，14或15周岁的未成年行为人虽然符合2006年《审理未成年人刑事案件解释》所规定的不以犯罪论处的“主体条件”，但对其具有“多次发生性关系”或者“造成幼女怀孕”等情形的，是否符合“偶尔发生性行为”“情节轻微，未造成严重后果”的条件，则存在争议。而【案例3】所涉情形，形式上并不符合现行司法解释“不以犯罪论处”的规定。如何更好地适用法律、贯彻政策，以实现对幼女的特殊保护并兼顾对未成年人的双向保护，具有重要现实意义。

对于已满14周岁不满16周岁的人与年龄相当的幼女在正常交往过程中基于幼女“自愿”而发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。在把握相关政策时，需要注意以下几个方面：

一是行为人一般应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段。《审理未成年人刑事案件解释》之所以限定在该年龄阶段，而不是已满14周岁不满18周岁，主要是考虑，基于特别保护不满14周岁幼女身心健康的立场，对行为人与其发生性关系不以犯罪论处的范围应该严格把握，不能放得过宽。已满14周岁不满16周岁系刑法确定的相对负刑事责任年龄界限，故对不以犯罪论处的行为主体范围掌握在此年龄段较为合理。

二是行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往过程中基于幼女“自愿”而与之发生性关系。对于未成年人使用暴力、胁迫等强制手段奸淫幼女的，即使该未成年人不满16周岁，对其也不应当排除在刑事处罚范围之外。对过于年幼的幼女，如10周岁或者低于10周岁，不论是从法律意义上还是基于一般生活经验来看，其都无法理解性行为的性质、后果，刑法应给予其更严格的保护，14周岁以上的未成年男性与其发生性关系的，均应以强奸罪论处。对于不满16周岁的未成年人与幼女之间的年龄差距达到几岁，认为双方年龄相当，从而认定其与幼女“自愿”发生的性关系不具有犯罪性质，我国相关司法文件未予明确规定。在我国，鉴于将可考虑不入罪的男方的年龄限定在已满14周岁不满16周岁，法律和有关司法政策文件对10周岁、12周岁幼女予以更加特别保护，故对不以犯罪论处的双方年龄差距范围，在司法解释未明确作出规定前，可酌情适当把握。从司法实践情况来看，对年龄差距通常掌握在四岁以内，如果双方年龄差距过大，就难以认定双方系出于正常交往而“自愿”发生性关系，也存在年龄较长一方滥用相对于年幼一方在阅历、经验上的优势而实施性侵害逃脱惩罚的风险。举例来说，已满14周岁的男方与不满10周岁的幼女发生性关系，或者已满15周岁不满16周岁的男方与11周岁的幼女发生性关系，即使男方辩称其与幼女存在正常恋爱交往关系，但幼女因年龄明显幼小或者相对于男方在经验、阅历方面明显处于劣势，其所表达的“同意”与男方发生性关系的意思，往往有违真实意愿，一般不宜援引2006年《审理未成年人刑事案件解释》的规定，对男方不以犯罪论处。当然，双方年龄差距只是反映未成年人行为的危害性是否值得刑事处罚的其中一项重要因素，不应予以绝对化。例如，未成年人以恋爱交友为名先后欺骗多名年龄相当的幼女并与对方发生性关系，对幼女身心造成较大伤害的，就存在对行为人追究刑事责任的空间。

三是对情节轻微及后果严重性的判断，应综合考虑行为人与幼女是否存在正常交往、恋爱关系及对于幼女的身心影响等因素予以认定，不能机械、单纯考虑某一项因素简单判断。例如，幼女怀孕相对于未怀孕，身心受伤害的程度不同，在判断未成年男方行为危害性方面即为一项重要因素，但也不能简单以幼女是否怀孕作为区分“后果是否严重”的标准，认为造成怀孕的，即简单地认定为属“严重后果”，对未成年行为人即以强奸罪论处，仍然要结合双方交往、发生性关系的总体情况及对幼女身心健康影响等因素，对是否入罪审慎判断。此外，2006年《审理未成年人刑事案件解释》的相关表述虽是“偶尔”发生性行为，但实践中并不能简单以次数论，即不能因为双方发生了三四次性关系，形式上属于“多次”，就据此认为与司法解释表述的“偶尔”矛盾，而对行为人定罪处罚。双方是否是在正常交往中“自愿”发生性关系、情节是否轻微、是否造成严重后果，是判断该类行为罪与非罪的关键。

需要着重探讨的另一个问题是，实践中存在已满16周岁的未成年人与幼女“自愿”发生性关系的案件，处理时应当贯彻好双向保护原则。一般情况下，如果不属于情节显著轻微危害不大的，对未成年人即应当以强奸论，在量刑时充分考虑从宽，但也不意味着完全排除了不以犯罪论处的可能。例如，行为人不满16周岁时，与已满13周岁不满14周岁的幼女在恋爱交往中“自愿”发生性关系，至行为人刚满16周岁时，二人仍保持两性关系。如果综合全案考察，行为人的情节显著轻微的，就不宜机械地以16周岁为界限，对16周岁前的行为不以犯罪论处，而对刚满16周岁以后与幼女发生性关系的行为以强奸罪论处。随机抽取的近百件未成年人强奸案例中，16周岁的未成年男性与幼女（多数13岁，部分12岁）发生性关系的占相当比例，如何妥善处理，需要司法人员平衡把握法律与政策、法理与情理、惩罚与教育挽救的关系。例如，有的案件中，被告人刚满16周岁，与已满13周岁的女孩在恋爱交往中，“自愿”发生一两次或数次性关系，没有其他严重情节和后果，女孩及法定代理人均对被告人表示谅解，请求不追究未成年人的刑事责任。对于已满16周岁特别是刚满16周岁的行为人具有类似特殊情况的案件，如果未成年人的行为符合《刑法》第13条的规定，即情节显著轻微危害不大的，就不能简单以行为人不符合2006年《审理未成年人刑事案件解释》规定的“已满十四周岁不满十六周岁”的主体条件为由，迳行以强奸罪论处，但相对于不满16周岁的人实施此类行为不以犯罪论处，应予以更加严格地把握。另外，需要指出的是，对典型的利用暴力、胁迫或者诱骗等手段强奸未成年人的案件，鉴于案件性质，司法机关一般不宜就民事赔偿问题主动进行调解，避免引发对司法公正的质疑。对未成年人与幼女“自愿”发生性关系引发的案件，如果情节、后果一般，双方及其法定代理人自愿就赔礼道歉、赔偿等问题达成谅解，有助于减轻对幼女身心伤害的，在严格审查把握的前提下，也可以作为判断是否对未成年行为人追究刑事责任及量刑轻重的一项考量因素，充分体现对此类特殊“案件”最大限度贯彻双向保护原则及修复社会关系的精神。综上，对于未成年人之间“自愿”性行为的处理，域外关注焦点是双方是否年龄相当、幼女发生性行为是否“自愿”，对免除或者减轻刑事处罚的尺度掌握相对宽松，不会机械关注发生性行为的次数或者女方是否怀孕等情形。在我国，对于未成年人与幼女“自愿”发生性行为的情况，确需综合考虑双方年龄差距、行为人主观恶性、情节、后果等因素，审慎定罪处刑，平衡对于幼女的保护以及对未成年被告人的保护。

二、未成年人涉组织、强迫、介绍卖淫类案件的此罪与彼罪

未成年人组织、强迫、引诱、容留、介绍其他未成年女性卖淫，与未成年人实施或者帮助他人实施强奸犯罪，在行为方式、性质上存在差异，应根据各自相应罪名的构成要件判断，在此罪与彼罪的认定上本不应存在争议。但是，因我国《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对包括故意杀人、强奸等在内的八类犯罪负责，其中不包括组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等犯罪（为论述方便，简称“组织、强迫卖淫类犯罪”）。依照2006年《审理未成年人刑事案件解释》第5条的规定，“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”实践中，对于14-16周岁的人组织、强迫、引诱、介绍其他未成年女性卖淫的，能否将其解释为同时构成强奸罪（共犯），从而以强奸罪追究刑事责任，关系到对《刑法》第17条第2款规定的八类犯罪范围的理解，关系到对未成年人追究刑事责任与否，影响重大。对组织、强迫未成年人卖淫类犯罪与强奸犯罪共犯的区分，可大体把握如下：

从构成条件分析，一般而言，组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫，行为人的目的是促成未成年人与不特定多人实施性交易，借此从中剥削获利（个别情况下不排除为了满足报复泄愤等动机），至于嫖客即性交易对方的身份、性交易具体过程，均不在行为人考虑范围。因此，组织、强迫、介绍卖淫等行为针对的嫖客往往是不特定的、非具体化的，或者不要求是特定的、具体化的人。而不直接参与奸淫行为者构成强奸罪共犯，通常要求人行为人有促成、便利奸淫行为实施的故意，且与直接实施奸淫行为者之间应具备共同奸淫的意思联络。因此，构成强奸罪共犯，往往要求作为共犯的帮助对象是特定的、具体的行为人。

从法律后果分析，强奸罪共犯与强迫卖淫罪的刑罚幅度、既未遂等停止形态的认定标准均存在差异。对强奸罪共犯最高可判处死刑，而强迫卖淫罪最高可判处无期徒刑，引诱、容留、介绍卖淫罪最高只能判处15年有期徒刑，故认定为强奸罪还是卖淫相关罪名，刑罚后果存在重大差异。此外，以强迫卖淫罪为例，作为行为犯，行为人实施了以暴力、胁迫或者其他手段迫使他人卖淫的行为，达到压制他人意志，使被害人在违背意愿的情况下，表示愿意卖淫或者不再反抗强迫卖淫者的程度，即构成强迫卖淫罪既遂，不要求嫖客必须实际与被害人完成性交易。而强奸罪的共犯，必须要求奸淫者实际完成奸淫（即侵入被害人性器官或者接触幼女性器官），才可能构成既遂。

综上，一般情况下，不能笼统认为组织、强迫未成年人向不特定人员卖淫，既构成组织、强迫卖淫罪，又同时认定系违背女性意愿奸淫女性以强奸罪的共犯论处；否则，将模糊两罪之间的界限，造成刑罚裁量、犯罪停止形态认定方面的随意、混乱，冲击罪刑法定原则。但是，也必须看到，在个别情况下，行为人在组织、强迫未成年人向不特定人员卖淫目的支配下，如果其中部分行为客观上促成某些特定化、具体化的交易相对人（即所谓“嫖客”）完成奸淫，且与奸淫实施者之间具有意思联络，符合共犯构成条件的，也存在将其相关行为同时认定为组织、强迫卖淫罪、强奸罪（共犯），从而择一重罪论处的空间。

未成年人涉强迫、介绍卖淫等的情形复杂，主要有三类，即引诱、介绍幼女卖淫，幼女已实际卖淫或者尚未实施卖淫；强迫未成年女性卖淫，被害人已实际卖淫或者尚未实施卖淫；强迫未成年女性卖淫，并在现场实施控制、胁迫行为，促成卖淫完成。下述三起案例代表了未成年人涉卖淫类案件存在争议的主要类型。

【案例4】2021年8月30日，被告人王某（15周岁）和黄某某（14周岁）等人经商议，以赚钱买手机等为由诱使被害人关某某（女，时年12周岁）同意卖淫。被告人王某联系胡某、陆某（女，均14周岁）等共同通过网络招嫖的方式联系嫖娼人员。至9月13日期间，被害人关某某被介绍向陈某、曹某、邓某、吴某、张某、丁某（均已以强奸罪定罪处罚）等人多次卖淫，获利共计人民币4550元，与王某等四人均分。

【案例5】2022年8月29日中午，被告人岳某（女，17周岁）、薛某与白某、韩某（三人均系女性，15周岁）因对被害人孔某某（女，14周岁）发布到网上的短视频不满，采取扇耳光、拳打脚踢的方式，轮番对孔某某、李某进行殴打。后岳某提议给孔某某找个嫖客，遂联系了嫖客季某；薛某联系了嫖客田某。季某开车来接孔某某时，发现孔某某可能被殴打，其认识孔某某的父母，遂将孔某某带回家中脱险。

【案例6】刘某某（女，14周岁）因与被害人蓝某（女，13周岁）有矛盾而意欲报复，即邀约男朋友廖某某（15周岁）及周某、张某（二人均15周岁）诱骗蓝某去某宾馆后对其进行人身控制，逼迫蓝某同意卖淫。廖某某经人介绍联系到有嫖宿意向的邓某某（已以强奸罪定罪处罚），商定邓某某出资7000元嫖宿，廖某某与介绍人各分5000元、2000元。廖某某、刘某某即与介绍人带蓝某到某酒店房间与邓某某交易，并留在房间全程看守。邓某某发现蓝某情绪低落，仍与蓝某发生了性关系，事后支付给廖某某7000元。

【案例4】中，王某某等四名被告人均不满16周岁，实施了引诱或介绍幼女关某某向多名不特定嫖客卖淫的行为，涉案嫖客均被以强奸罪定罪处刑；王某某等四名被告人引诱、介绍幼女卖淫的行为自然符合引诱幼女卖淫罪、介绍卖淫罪的构成要件，但因刑事责任年龄限制，四人依法不承担引诱幼女卖淫罪、介绍卖淫罪的刑事责任。有一种观点认为，对四人上述行为可以解释为帮助嫖客“奸淫”幼女，认定为强奸共犯，以强奸罪追究其刑事责任。我们认为，对是否解释为强奸共犯应特别慎重，主要考虑：

一是，必须从严把握《刑法》第17条第2款所规定的未成年人承担刑事责任的八类犯罪的范围。刑法之所以限定在“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪”等八类犯罪范围内，一方面，该八类犯罪的社会危害性较大，均系严重侵害公民生命、健康、性权利的暴力犯罪，或者严重危害公共安全的重大犯罪，经平衡对未成年人的特殊保护、宽宥与防卫社会维护公共利益之间的关系，适当向重大公共利益倾斜；另一方面，已满14周岁不满16周岁的低龄未成年人，其认知和辨认、控制能力受限，而实施该八类严重犯罪通常能直接反映该低龄未成年人主观恶性明显，令其承担刑事责任具备充足的事实和道义基础。2006年《审理未成年人刑事案件解释》第6条对已满14周岁不满16周岁的人与幼女“自愿”发生性关系的，不认为是犯罪（包括强奸罪），第7条对该年龄段未成年人使用轻微暴力强行索取其他未成年人随身小额财物的，不认为是犯罪（包括抢劫罪），均体现了立法、司法对已满14周岁不满16周岁的低龄未成年人从严掌握应当承担刑事责任的犯罪范围的一以贯之的政策精神。

一般情况下，强奸的危害性、严重性远远高于引诱、介绍幼女卖淫等妨害社会风化的行为，低龄未成年人因认知能力和责任年龄所限，对直接实施强奸他人或者帮助他人强奸的危害和违法性，具备认知和辨别是非能力，而对引诱、介绍幼女卖淫是否具有相当于强奸罪的恶性、危害与违法性，则未必有明确的认识。而且诸多案件反映，低龄未成年人通常是因受周围不良信息文化影响，在扭曲的金钱、价值观、性观念支配下，受“嫖客”小恩小惠物质诱惑、哄骗甚至是受到威胁，而引诱、介绍其他幼女从事卖淫活动。从严格遵循《刑法》第17条第2款所规定的八类犯罪范围，考虑未成年人认知、责任能力受限，以及贯彻对未成年人最大限度教育、挽救的精神出发，对类似案件中参与引诱、介绍幼女卖淫的14周岁至16周岁未成年人，既然《刑法》第359条已规定了引诱幼女卖淫罪、介绍卖淫罪，一般情况下就应当按照刑法的相关规定认定为引诱幼女卖淫罪或介绍卖淫罪，而不能为了使未成年人符合《刑法》第17条第2款承担刑事责任的条件，而将相关行为勉强解释认定为强奸罪共犯。

二是，必须准确把握共犯的构成条件，对是否构成强奸罪的共犯，根据共犯的认定条件予以实质把握。未成年人引诱、介绍幼女卖淫，其目的通常是为了促成性交易完成从中抽成获利，往往对嫖客的身份不知道或不关注；未成年人引诱、介绍幼女卖淫，未成年人一般不存在要帮助某个具体、特定嫖客实行奸淫的意思联络与共同故意，只是其引诱、介绍行为客观上为嫖客实现“性交易”提供了条件，故即使对“嫖宿幼女的人应当以强奸罪论处”，也难以认定未成年人与嫖客构成强奸罪的共同犯罪。

需要指出的是，有些不法分子为与幼女发生性关系满足淫欲，欺骗、利诱甚至胁迫已满14周岁不满16周岁的未成年人为其物色、引诱、介绍并未从事卖淫活动的幼女供其奸淫，并于事后向幼女或者提供居间介绍的未成年人分别支付金钱报酬。类似情形下，行为人并不属于“嫖宿幼女”以强奸罪论处的情形，而是直接构成强奸罪；未成年人为其引诱、介绍幼女，如果主观上对行为人的奸淫目的有认识，形成了帮助奸淫的共同故意的，从形式上看就存在认定为强奸罪共犯的空间。但是，仍然要综合考虑未成年人在促成强奸中所起的作用，准确把握追究刑事责任的范围。如果已满14周岁不满16周岁的未成年人为获取报酬，或者起初虽系奸淫行为的被害人，但此后积极为不法分子引诱、介绍其他幼女供不法分子奸淫，为他人遂行奸淫创造条件，符合强奸罪共犯认定条件，介绍人数、次数多或者所起作用大、情节严重的，对涉案未成年人可以以强奸罪共犯定罪处罚。如果未成年人系被胁迫，甚至系被行为人奸淫后被迫同意为其介绍其他幼女，介绍的人数、次数少，所起作用明显较小的，对利用未成年人实施奸淫行为的不法分子应予重点、从严惩处，对被利用的未成年人，一般应尽量体现从宽，符合情节轻微危害不大条件的，可不以犯罪论处。

【案例5】涉及已满16周岁的未成年人与已满14周岁不满16周岁的未成年人共同强迫未成年女性卖淫，被害人尚未实施卖淫即被解救，对此如何处理，存在分歧。一种意见认为，对实施强迫卖淫的岳某及三名同案未成年人，既构成强迫卖淫罪，也符合强奸罪共犯的构成，可以强奸罪定罪处罚，主要考虑：强奸罪与强迫卖淫罪的犯罪客体及客观方面具有一定重合，强迫卖淫行为同强奸一样，也往往使用暴力、胁迫等手段，同时必然违背妇女意志，侵犯其性自主权；从未成年人双向保护及社会效果来看，已满14周岁不满16周岁的人强迫其他未成年人包括幼女卖淫、与不特定人员发生性关系，危害严重，有刑事处罚的必要性。

我们认为，行为人实施强迫卖淫是为了迫使未成年被害人与不特定人员发生性交易、赚取嫖资，与强奸罪的行为方式、对象、动机、目的并不相同，刑罚后果也有重大差异。《刑法》第358条将强迫卖淫罪规定为独立罪名，第2款将“强迫未成年人卖淫”规定为“从重处罚”情节；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第6条，将“强迫幼女卖淫”解释为“情节严重”，即应判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，说明无论立法还是司法解释均认为强迫未成年人（包括幼女）卖淫是一种独立的犯罪类型。实践中，对成年人强迫他人（包括未成年人卖淫）的，主流做法是统一认定为强迫卖淫罪。如果为了解决对已满14周岁不满16周岁的人强迫未成年人卖淫不能追究刑事责任的问题，就笼统认为强迫未成年人卖淫既属于强迫卖淫罪又属于强奸罪（共犯）择一重罪处罚，可能导致强迫卖淫罪与强奸罪（共犯）界限的模糊和随意化，以及因人、因案不同而认定标准各异。目前《刑法》第17条第3款对已满14周岁不满16周岁的未成年人，未规定对强迫卖淫罪承担刑事责任，是立法选择问题，不能因为强迫未成年人卖淫的社会危害性严重，就将本应认定为强迫卖淫罪的行为，扩大解释为强奸罪共犯。如果认为确有必要给予刑事规制，应通过完善立法来解决。

但是，不赞同笼统、泛泛地将强迫未成年人卖淫解释为同时构成强奸罪共犯，并不意味着强迫未成年人卖淫的过程中完全不可能构成强奸罪共犯。对经严格审查把握，确实符合强奸罪共犯构成条件的，也可以依法以强奸罪追究已满14周岁不满16周岁的未成年人的刑事责任。以【案例6】为例，不满16周岁的刘某某、廖某某等人首先实施了逼迫被害人蓝某迫使其答应卖淫的行为，对该阶段的行为，属于典型的强迫卖淫，因责任年龄所限，刘某某等人对强迫卖淫犯罪行为依法不承担刑事责任。但刘某某等人在具体带被害人卖淫过程中，另实施了在性交易现场全程看守、威胁被害人，以促成“嫖客”邓某某实际完成性交易即奸淫被害人的行为，且双方对此心照不宣，存在强奸的默示共同意思联络，刘某等人形似“强迫卖淫”，实为帮助“嫖客”共同强奸未成年女性。被告人邓某某知道或者应当知道未成年女性被他人强迫卖淫，而仍与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。对实施强迫“卖淫”行为的刘某某等人，作案时年龄均不满16周岁，虽不能以强迫卖淫罪追究三人的刑事责任，但三人采取胁迫手段，迫使蓝某与邓某某发生性关系，因同时符合强奸罪共犯的构成条件，以强奸罪追究其刑事责任，是有事实和法律依据的。

鉴于低龄未成年人强迫其他未成年人卖淫情形的复杂性，在严格把握强奸共犯认定条件的前提下，在案证据能够认定行为人与具体、特定化的“嫖客”之间具有意思联络、强迫“卖淫”行为对“嫖客”遂行奸淫起到实质促成和帮助作用，符合强奸罪共犯认定条件的，对未成年人可依法以强奸罪追究刑事责任。对未成年人参与强迫其他未成年女性卖淫，即使形式上看符合强奸罪共犯条件的，对追究强奸罪的人员范围也应该有所限制，一般可限于组织者、指挥者，以及暴力、胁迫行为的主要实施者；对于仅实施接送、联系嫖客、收取嫖资等辅助行为的14周岁至16周岁未成年人，如果与促成奸淫完成之间联系微弱，地位、作用明显较小的，从政策把握的角度，不宜都认定为强奸罪共犯予以追责。

三、“轮奸”加重情节的认定

“二人以上轮奸”是我国《刑法》第236条第3款第4项规定的强奸罪加重处罚情节之一，具备该情节，即应在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内裁量刑罚，因此影响重大。但对如何认定轮奸，以及在参与轮奸的人员中出现部分奸淫得逞、部分未得逞等特殊情况下，如何处理，一直存在争议。

在新中国刑法典从孕育诞生到发展完善的漫长进程中，多部立法草案、1979年刑法以及之后修订草案的多个场合，并未认为轮奸较之普通强奸明显更重。在不止一部立法草案中，乃至在1979年《刑法》第139条之中，轮奸只是强奸的从重而非加重处罚类型；而且，在一些立法草案中，轮奸与奸淫幼女的区别不大，两者的刑罚配置也基本相当。直至1979年７月通过的《刑法》第139条将轮奸的处罚固定了下来，即“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”。至1997年刑法修改，取消了“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”的规定，而是在强奸罪的加重处罚规定之中，增加了一项“二人以上轮奸的”作为加重处罚情节，且配置10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度。由此，轮奸也完成了从“从重处罚”到“加重处罚”的重大转变。对于如此修改的依据，有参与立法修改的研究者明确指出，是“受当时正在开展‘严打’活动的影响”，具有特殊的时代背景。按照具体负责刑法立法的相关部门解读，轮奸“是指二个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或奸淫的行为”。

（一）二人以上轮流与幼女“自愿”发生性关系的是否构成轮奸

实践中，对于二人以上轮流与幼女“自愿”发生性关系的是否构成轮奸，一种意见认为，轮流与幼女发生性关系，虽幼女属自愿，但因其性承诺无效，对被告人应分别以强奸论，并认定构成轮奸。另一种意见认为，被告人不宜认定为轮奸，理由是：对轮奸之所以加重处罚，既因为被告人主观恶性大，也因为二人轮奸，严重挑战性的私密性，对被害人具有更强羞辱性，身心伤害更大，故相较普通强奸共犯更应严惩。但幼女“自愿”与多人发生性关系的场合，对参与者以强奸论并从重处罚，已足以做到罪责刑一致，加重判处10年以上，量刑过重，“罪”“刑”失衡。

上述两种观点的考虑各有侧重。第一种意见通过认定轮奸情节，突出体现了对幼女更严格的保护；第二种意见从罪责刑一致的角度，也有其合理性，目前对采纳哪种意见，尚未见权威司法文件、指导案例进行过明确，如何取舍，未有定论。从有关立法部门的释义来看，对轮奸解释为“二个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或奸淫的行为”，将轮奸限定在轮流强行或者以其他违背被害人意愿的方式奸淫被害人的范畴内，从案件处理的实质合理性而论，似更妥当。特别是考虑，对奸淫幼女既遂的标准，我国采“生殖器接触说”的观点，对二人轮流“自愿”与幼女生殖器分别接触的行为，如果迳行认定为轮奸，并加重判处10年以上有期徒刑，罪刑失衡可能更为凸显。

当然，考虑到幼女性承诺能力无效及身心脆弱，如果对二人与幼女轮流“自愿”发生性关系的行为，不以轮奸论处，但考虑该情形的危害性大于普通的共同强奸罪，也可在第一档3至10年有期徒刑幅度内酌情加大从重处罚的幅度，以做到罚当其罪。此外，对特别年幼的幼女，例如刑法对10周岁以下的幼女，给予了更严格的保护，与其发生性关系即应当予以加重处罚；对二人以上轮流与10周岁以下幼女发生性关系的，幼女表达的“自愿”发生性关系的意愿，无实质意义，故对参与奸淫的行为人，从理论上讲可视为轮奸，无需要求参与人必须采取暴力、胁迫等强制手段轮流奸淫幼女。但是，因《刑法修正案（十一）》对奸淫不满10周岁的幼女已规定为加重处罚情节，故对该情形下轮流与不满10周岁的幼女发生性关系的案件，是否认定为轮奸，对最终量刑处理已无实质影响。综上，鉴于司法解释对何谓轮奸未作具体规定，因此有的观点主张，将轮奸限定在轮流强行奸淫的范畴内，有助于确保罪责刑相一致，也不会轻纵犯罪。

（二）对部分参与人奸淫得逞、部分未得逞情形的处理

实践中，对具有刑事责任年龄者与未达该年龄者共同轮流奸淫被害女性的，对达到刑事责任年龄者依法认定为轮奸并适用相对应的加重法定刑幅度，对不具有责任能力者不追究刑事责任，已有共识。对二人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的场合，甚至二人以上均未奸淫得逞，是否构成轮奸，对未得逞者如何处理？

第一种意见认为，部分参与人奸淫得逞，全案即认定为轮奸。各参与人只要实施了轮奸行为，就应对其适用相应的加重法定刑。轮奸并非独立罪名，不存在既遂未遂的区分。部分奸淫得逞，全案应认定为轮奸；对奸淫未得逞的参与人，如果综合考虑其在犯罪中对轮奸犯意提起、强化，实施奸淫时的分工、实际参与程度等因素，地位、作用确实较小的，可认定为从犯，按照轮奸的加重处罚幅度并从轻或者减轻处罚。对参与人虽未奸淫得逞，但地位、作用与奸淫得逞者相比，并没有实质区别的，对奸淫未得逞者同样应按照轮奸的加重处罚幅度量刑。

第二种意见认为，只要实施轮奸行为，即使部分参与人奸淫得逞或者均未得逞，全案也应认定为轮奸，对奸淫得逞者适用轮奸对应的加重法定刑幅度，对奸淫未得逞者认定为未遂，比照轮奸对应的加重法定刑幅度并从轻、减轻处罚。还有进一步的观点认为，既有奸淫得逞，也有未得逞的，对未得逞者可认定为轮奸未遂与强奸既遂的竞合，择一重论处。

第三种意见认为，构成轮奸，必须在客观上具有被害人轮流被二人奸淫的客观事实，且从行为人角度，二人以上基于共同强奸未成年人的故意，轮流对同一被害人实施强奸。多人参与轮流奸淫，只要有二人强奸得逞的，对所有参与者均认定为轮奸，依照《刑法》第236条第3款第4项的规定，区分各自在共同犯罪中的地位、作用，分别处罚；二人以上基于共同强奸未成年人的故意，轮流对同一被害人实施强奸，仅一人强奸得逞的，不认定为轮奸，对所有参与者均以强奸罪既遂论处，依照《刑法》第236条第1款的规定，并区分各自在共同犯罪中的地位、作用，分别从重处罚。

上述三种观点，如果单纯从逻辑角度来看，都可能自圆其说，分歧既源自于对轮奸的属性上存在不同理解，也在于对于轮奸的认定究竟该持慎重还是扩张态度，未能形成共识。

第一种意见认为，只要有一人奸淫得逞的，全案即认定为轮奸且均属既遂，未得逞者可认定为从犯。如果能合理区分主、从犯、通过从犯的“从轻、减轻效果”对未得逞者的量刑进行调整，不失为一种解决问题的途径。但从实践来看，如果不坚持适当控制“轮奸”加重处罚后果的理念，对二人共同积极预谋并参与诱骗、控制被害人、轮流实施奸淫的，即使有人未奸淫得逞，认定为“轮奸”，在有些情况下可能会习惯性地将未得逞者亦认定为主犯，也只能在10年以上量刑，就可能带来罪刑失衡。

第二种意见认为，只要有一人得逞甚至各参与人均未得逞，全案即属轮奸，对未得逞者认定为轮奸未遂，与强奸罪（基本情节）既遂，择一重处罚。但是，我国对未遂犯的成立范围较宽泛，该意见会导致对只要有“轮奸”故意并实施了诱骗、控制被害人等手段行为的参与者，都被认定为轮奸未遂，范围可能过于宽泛。为了克服这一缺陷，另有意见提出，轮奸应限定在“只要有二人以上轮流实施奸淫行为即为已足，不要求有人强奸既遂”，但应当排除几种情形，例如意图轮奸但仅实施预备行为者，单纯实施（强制）手段行为而尚未实施目的行为（奸淫）者。鉴于如何认定已经达到“奸淫阶段”可能存在困难，可限定为“行为人开始实施利用自己的生殖器触碰被害人私密部位等具有性交形态的行为”。实践中，对是否严格限定在生殖器触碰被害人私密部位才认定有轮奸中的“奸淫行为”，以对其他如以手接触甚至侵入被害人隐私部位，是否属于开始实施“奸淫行为”，可能有待商榷。但该种意见旨在限制轮流奸淫未得逞情形下“轮奸”成立范围的精神，无疑是值得肯定的。此外，如果主张对“轮奸未遂”与“强奸既遂”择一重处罚，会导致有些案件认定为轮奸，有些却认定为强奸罪（基本情节）既遂，标准不一，也需要考虑。从司法实践情况来看，对各参与人均未奸淫得逞的，多数未认定为轮奸，而是按照强奸罪的未遂，在3至10年有期徒刑的普通法定刑幅度内，比照既遂犯从轻但限制从轻处罚的幅度；甚至，鉴于《刑法》第23条规定对未遂犯是“可以”而非“应当”从轻、减轻处罚，对于虽均奸淫未得逞，但具有奸淫外其他相对恶劣情节的（例如实施肛交或其他摧残等行为），也可依法不予从轻处罚，以便实现罚当其罪，而不必通过既认定“轮奸”加重情节又按照“轮奸未遂”减轻处罚以便在3至10年有期徒刑幅度内量刑，也避免了将本来均未奸淫得逞的案件简单评价为被害人“被轮奸”。

为实现刑法的逻辑与价值判断之间的融通，平衡被害人权益保护与被告人权利保障，确保实现罪责刑相一致，第三种意见主张对轮奸进行适度限制解释，即对二人以上意图轮流强奸，只要有二人奸淫得逞的，全案（包括其他未得逞者）即认定为轮奸；只有一人得逞的，全案不认定轮奸，但考虑危害大于普通共同强奸，均按照强奸罪既遂在3至10年内分别从重处罚。该意见主要考虑如下：

一是符合轮奸的本质。刑法之所以规定对轮奸加重处罚，有客观和主观两个方面的考虑。客观上，被害人在短时间内接连遭受二人以上奸淫，所受心理创伤、生理损害、人格屈辱一般大于被同一个人奸淫（包括奸淫二次），也远大于只有一个人实施奸淫、其他人在场协助的普通强奸共犯。判断奸淫与否的核心在于实质奸淫行为是否实施完毕，而不在于除奸淫得逞的行为人外，是否有其他多人参与实施了对被害人脱衣服、触碰身体等边缘性行为。从主观方面来讲，二人以上轮流奸淫，侵犯了性的私密性禁忌，且二人以上轮流实行奸淫的犯意起到相互强化、补充对方犯意的作用，反映行为人既有普通强奸共犯的共同点，且主观恶性又大于普通强奸共犯；应将那些并无意思联络只是因偶然关系先后奸淫被害人的单独奸淫行为，排除在轮奸之外。综合轮奸加重处罚需要考虑的客观及主观因素，侧重点应基于被害人所受的实际侵害是否严重，而非行为人主观上是否有“轮奸”企图，即应将轮奸解释为“二人以上在意思联络下共同实施、促成的被害人被二人分别实际奸淫的加重情节”。从法益保护的立场出发，无论多少人企图实施轮奸，如果客观上只有一人强奸既遂的，对被害人造成的损害后果与单独强奸并无质的差别；量的差别问题，可通过酌情从重量刑予以体现。如果认为二人以上有“轮奸”的企图，部分人着手实施了奸淫行为，部分人在场企图奸淫而未得逞，即构成了轮奸，就偏离了客观危害的考察重点而过分偏重主观恶性，据此加重处罚，难言实质合理。

二是有利于司法实务处理。轮奸并非普通的强奸共犯，否则，完全可以适用共同犯罪一般法理，刑法无需单独规定为加重处罚情节。轮奸是至少二人轮流强奸行为的复合，核心是轮流“奸淫”，奸淫得逞的标准较明确，即界定为二人亲自实施奸淫行为得逞，符合一般人对轮奸的理解；因强奸罪包括了“手段行为”与“奸淫目的行为”，只有轮流“强制”的暴力手段或者触碰被害人身体等边缘性行为，而未来得及实质实施“奸淫”即被迫停止的，如将被害人挟持至房间，二人脱被害人衣服过程中即被外人阻拦的，表面上看符合轮流强奸未得逞，但如将类似意图轮流强奸但只有轮流实施“强制”行为的案件界定为轮奸，过于偏重主观犯意，有违一般人对轮奸的理解，且如何界定“轮流强奸未得逞”的标准存在障碍，会使轮奸的成立范围过宽。例如，将“轮流强奸未得逞”，是界定为只要实施了强制手段，还是触碰了被害人身体或向被害人显露生殖器，抑或行为人开始实施利用自己的生殖器触碰被害人私密部位等具有性交形态的行为，标准难以把握。轮奸只是加重情节，不是独立罪名，故轮奸情节要么有，要么没有，不存在已构成轮奸又属未遂的问题。

三是符合“部分实行全部责任”的共犯法理。如果已存在二人轮流奸淫得逞的事实，那么第三人未得逞的，考虑其对另二人完成轮奸亦起到作用，故令其承担轮奸加重责任就更合理；个别情况下，对作用确实较小的参与者，可同时认定轮奸并属从犯。

四是符合罪责刑相当。如果各参与人均未奸淫得逞的，即使认定为“轮奸”未遂，按照量刑规范化意见对未遂情节的规定，最高减少基准刑的50%，也应判处5年以上刑罚，有些情况下仍显偏重；如果有一人奸淫得逞，另一人未得逞的，对被害人的伤害虽大于一人单独强奸的情形，但明显小于二人轮流奸淫得逞的情形，全案都认定为轮奸，也显偏重；强奸罪第一档3至10年的刑罚幅度较宽，上述情形不认定轮奸，但以强奸既遂从重处罚，也能罚当其罪。对虽未得逞，即使不认定为轮奸，但确属罪行严重的，例如，在施行性侵过程中有严重的摧残、凌辱等行为的，对该类人员还存在认定为“强奸情节恶劣”的空间，同样能判处10年以上刑罚，不会轻纵犯罪。但是，从被害人及社会公众朴素情感的角度，对一人奸淫得逞、一人未得逞的，按照第三种意见不认定为轮奸，与按照前两种意见认定为轮奸，至少对奸淫得逞的行为人的刑事处罚，在不少情况下轻重有别。第三种意见，从法律和罪责刑相当的角度似乎属相对合理的解释，但如何使裁判取得公众的支持与认同，也需要统筹考虑。

综上，由于立法未明确何谓轮奸及轮奸的认定条件，对共同具有轮流奸淫意图但客观上部分奸淫得逞、部分未得逞，或者均未奸淫得逞的案件，以上述三种处理意见为主的方案中，因缺少权威解释，在轮奸的认定问题上，目前无论哪一种方案虽都有一定合理性，但似乎又都难以取得相对其他方案绝对压倒性的说服力。有鉴于此，在司法解释尚未作出统一规定前，无论采纳哪一种意见、方案，都有必要考虑轮奸情节认定的重大法律后果，从罪责刑相适应的角度予以实质把握，尽可能发挥特定方案的优势，通过打补丁式的限制或扩大适用，减少方案适用可能附随的僵化、机械等缺陷，最大限度确保案件处理的实质合理。如果能够做到这一点，那么适用三种不同方案对个案处理结果的影响，其间差异将大为缩小，最大限度地减少了因对法律适用理解标准不统一带来的随意性。例如，第一、二种方案处理结果几乎相同。前两种方案在只有一人奸淫得逞情况下，对奸淫未得逞者的处理，与第三种方案基本相同，只是对奸淫得逞者的处理上，存在是否加重处罚的差异。

四、几类特殊“猥亵”或性滋扰未成年人行为的认定

猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，并受制于一国法律的具体规定，而使猥亵犯罪的规制范围既呈现出既相对稳定又变动不居的特征，因此，对于一些非典型“猥亵”行为如何处理，易产生争议。

（一）在公共场所向未成年人“露阴”行为的处理

实践中对向未成年人特别是儿童裸露生殖器的“露阴”行为如何定性，存在争议。有的案件中，被告人在街道上公然向过往多名儿童露阴，面临是否定罪，及如果定罪是否同时适用“猥亵多人”加重处罚情节的争议。

有必要指出，对单纯露阴行为，在一些国家或地区是规定独立罪名予以规制。例如，我国《澳门刑法典》规定了“暴露行为罪”，即“在他人面前作出性方面之暴露行为骚扰他人的，处一年以下徒刑或者科120日以下罚金”，德国、瑞士、日本、葡萄牙也分别规定有“露阴罪”或“公然猥亵罪”，且法定刑通常较低。我国在1979年刑法规定流氓罪的情况下，1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（［84］法研字第13号，2010年已废止）将“在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的”，作为流氓罪予以惩处。在1997年刑法修订已废除流氓罪，代之以“强制猥亵、侮辱妇女罪”“猥亵儿童罪”的情况下，目前能否将“在公共场所公然露阴行为”解释为“猥亵犯罪”，可能存在争议。我国《治安管理处罚法》第44条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留”，是将“猥亵”与“公然露阴”作为独立的行为类型分别规定，似反映立法对二者分别视之的精神。故在我国刑法对公然露阴行为尚未明确规定予以刑事处罚，而治安处罚已明确规定了行政处罚后果的情况下，对刑事入罪应保持审慎。一般情况下，对类似行为宜作为治安管理处罚的对象。为体现对未成年人身心健康给予特殊保护的精神，对于强迫、诱骗未成年人观看行为人裸露生殖器，时间长、次数多，或者有其他恶劣情节的，已不属于单纯的“公然露阴”，存在解释为猥亵犯罪予以惩处的空间。但即使对类似情形认定为猥亵犯罪，对认定为是否同时符合“在公共场所当众猥亵，情节恶劣”的加重处罚情形，也应坚持罪责刑相一致原则，审慎判断加重与否。

（二）向未成年人发送淫秽视频图片的处理

对向未成年人发送淫秽视频、图片的行为如何定性，尚存在争议。一种意见认为，针对未成年人实施上述行为的，严重侵害未成年人身心健康，可以解释为猥亵犯罪予以惩处。另一种意见认为，目前情况下，解释为猥亵犯罪可能过于宽泛，但考虑行为的社会危害性，存在以其他罪名惩处的空间，在把握时可考虑如下因素：

一是向未成年人发送淫秽视频图片，一般认为属于传播淫秽物品，根据《刑法》第364条的规定，构成传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪的，还应当从重处罚。该行为与现实或者网络空间中让未成年被害人裸露身体供其观看，或者让未成年人观看行为人或者他人的淫秽举止等猥亵行为，存在一定区别。

二是《治安管理处罚法》第42条规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处拘留或者罚款；第44条则规定了猥亵他人、猥亵儿童的，处拘留，从侧面反映，立法认为，向未成年人发送淫秽视频图片与猥亵未成年人，行为性质有所不同。

综合上述考虑，向未成年人发送淫秽视频图片，一般应根据相关司法解释确定的淫秽物品类犯罪的入罪标准，结合考虑向特定未成年人发送淫秽视频图片、危害其身心健康的特殊性，对是否构成传播淫秽物品类犯罪的入罪标准，妥当把握。对该类行为，即使未达到传播淫秽物品类犯罪的入罪标准，也应当移送公安机关给予治安处罚，以体现对未成年人的特殊保护。如果是基于引诱未成年人以便进一步实施强奸、猥亵等犯罪侵害而发送淫秽视频图片的，就可以将发送淫秽视频图片作为追究强奸、猥亵犯罪时的量刑情节，酌情予以考虑。

（三）如何适用“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”

我国刑法规定，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的，处5年以上有期徒刑。根据 2023 年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的规定，在公共场所实施猥亵，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所当众猥亵。需要指出的是，基于“当众”概念的一般含义及具有“当众”情节处罚的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。换言之，猥亵行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。

司法实践中，要注意准确适用“当众猥亵”加重情节。例如，在某小区，被告人对草坪上玩耍的被害人强行搂抱亲吻数秒后逃离。有理论认为，小区内该时段有多人在附近行走，虽无证据证实有他人发现猥亵行为，但属于小区内行人随时可能发现、可以发现猥亵事实的情形。又如，有的案件中，被告人在某路段猥亵他人，在场无其他人员，但被附近的监控摄像头拍摄下全程，有理论据此认为被告人属于“当众猥亵”。我们认为，将“当众”解释为“不要求在场人员实际看到”已属扩大解释，不能对“在场”概念再予扩大解释，即不能认为，被告人在公共场所实施猥亵、其他人员“可能”在场并可能随时发现猥亵事实，就认定被告人属于“在公共场所当众猥亵”，避免过于泛化这一法定加重情节。如果猥亵手段、造成的后果等符合刑法规定的其他“情节恶劣”情形的，可适用其他情形加重处罚。此外，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第 237 条第 3 款“在公共场所当众猥亵儿童”原规定的基础上，增加了“情节恶劣”的限制性条件，旨在避免实践中不问猥亵情节轻重与否，简单地以是否在公共场所当众实施即加重处罚的机械倾向。对那些在公共场所短暂触碰他人胸部、臀部，猥亵手段、情节本身较为轻微的行为样态，可将“在公共场所当众实施”作为判断“猥亵”行为入罪与否的考量因素，对是否据此加重处罚则应根据猥亵整体的危害性，作进一步实质把握。

（责任编辑：刘凌梅）

文章来源：《法律适用》2025年第4期

来源：全国党媒信息公共平台