摘要：商标在商业愈发繁荣、商品与服务种类愈发繁多的当下，在一定程度上将会左右消费者的消费选择。根据《商标法》第八条的规定，商标这种符号表征可以是很多种要素及其组合，起初可能并无任何含义，是商标专有权人通过使用，建立其与特定商品或服务之间的关联，人为赋予其含义与商业价
商标在商业愈发繁荣、商品与服务种类愈发繁多的当下，在一定程度上将会左右消费者的消费选择。根据《商标法》第八条的规定，商标这种符号表征可以是很多种要素及其组合，起初可能并无任何含义，是商标专有权人通过使用，建立其与特定商品或服务之间的关联，人为赋予其含义与商业价值。关联一旦形成，相关公众对其的联想便不会短时间随意的改变。此种关联即为商标的显著性，所谓显著性就是指客观上能够识别和区分商品来源的区别性，属于客观上或者事实上的区别性。商标侵权行为便是利用消费者的固有认知（商标及其所代表的商品或服务）以及对某种符号的消费信任，谋取非法利益。
不同类型的商标，在未经过长期使用，消费者对其的初始认知程度——固有显著性是存在较大差异的。本文对商标显著性的判断不考虑商标的知名度以及是否为驰名商标。
一、常见商标类型及其固有显著性
（一）含字商标
为便于类型化比较，本文将文字、数字、字母（拼音文字或外文字母）等能够承载语言信息的符号作为一种商标分类。文字是人类用符号记录表达信息以传之久远的方式和工具。将其作为商标的表达形式，天然地具有信息传递功能。如图1所示。
图1
该词组的初始信息，仅指向神话中的人物形象，商标法意义上的显著性较低。因此，使用具有生活化含义的文字商标可能会让消费者更快建立对该商标的认知，但与其核准使用的商品或服务建立稳定的联系却存在固有认知的藩篱。从商标授权角度，采用不具有生活化含义的文字组合更为有利。
（二）图案商标
本文所称的图案商标，不单指平面图形商标，亦包含三维标志商标。图形商标系由图形或图案构成，分成记号商标（简单符号）、几何图形商标（抽象图形）和自然图形商标（人物、动植物等自然物象）；三维标志商标系以立体形态（长、宽、高）呈现，可能体现在商品外形和包装上，例如独特酒瓶造型。
图形商标与文字商标相比更为复杂，任何非文字的符号都可以纳入图形的范畴，并且有的图形无任何信息内涵，仅是一种视觉反映。此种无法直接传递内涵的视觉图案显著性低于能够直接读取的文字信息。
（三）组合商标
组合商标系由文字、图形、字母、数字等两种以上元素组合构成，兼具多种元素的识别性。例如“老干妈”文字+人物照片。组合商标的显著性兼具文字商标与图形商标的优点，形成互补优势，增强固有显著性。
（四）颜色组合商标
颜色组合商标，系由两种及以上颜色按特定方式排列组合而成，需通过特定的颜色、特定的比例搭配形成显著特征。如“蒂芙尼蓝”。任何可见的物体均有色彩的呈现，日常生活中颜色的符号价值不如文字和图案，考虑前述特殊性，非特定情况下，市场上的消费者往往不会把颜色作为识别商标的来源，这导致仅仅以颜色为构成要素的商标，其固有显著性对比其他传统类型的商标而言相对较弱。
二、相关的法律依据
1.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》
第九条 商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
2.国家知识产权局《商标侵权判断标准》
第十三条 与注册商标相同的商标是指涉嫌侵权的商标与他人注册商标完全相同，以及虽有不同但视觉效果或者声音商标的听觉感知基本无差别、相关公众难以分辨的商标。
第十四条 涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，可以认定与注册商标相同的情形包括：
（一）文字商标有下列情形之一的：
1.文字构成、排列顺序均相同的；
2.改变注册商标的字体、字母大小写、文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
3.改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
4.改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
5.在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容，不影响体现注册商标显著特征的；
（二）图形商标在构图要素、表现形式等视觉上基本无差别的；
（三）文字图形组合商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，商标在整体视觉上基本无差别的；
（四）立体商标中的显著三维标志和显著平面要素相同，或者基本无差别的；
（五）颜色组合商标中组合的颜色和排列的方式相同，或者基本无差别的；
（六）声音商标的听觉感知和整体音乐形象相同，或者基本无差别的；
（七）其他与注册商标在视觉效果或者听觉感知上基本无差别的。
第十五条 与注册商标近似的商标是指涉嫌侵权的商标与他人注册商标相比较，文字商标的字形、读音、含义近似，或者图形商标的构图、着色、外形近似，或者文字图形组合商标的整体排列组合方式和外形近似，或者立体商标的三维标志的形状和外形近似，或者颜色组合商标的颜色或者组合近似，或者声音商标的听觉感知或者整体音乐形象近似等。
第十六条 涉嫌侵权的商标与他人注册商标是否构成近似，参照现行《商标审查审理标准》关于商标近似的规定进行判断。
3.国家知识产权局《商标审查审理指南》（2021）相关的内容
三、商标标识与商标比对的区别
从文义的角度解读，“标识”即标志，用来识别的记号。当某种记号具有或将要用于识别商品或服务来源时，即为商标标识。由此可见，商标标识是指能够识别商品或服务来源的记号，这种记号是商标中构成要素的总和，是可见的、客观的存在。因此，商标标识的比对则是对前述可见的、客观的存在的记号的比较和对照。
商标是一个法律术语，《商标法》第八条对其的定义为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”将定义的表述进行分解，其前半部分系对商标功能的限定，可称其为功能要件；后半部分系对商标构成要素的开放式限定，可称其为外形要件。
厘清“商标标识”与“商标”内涵后可知，商标标识作为一种记号，一定符合商标的外形要件，要成为商标还需具备功能要件。因此，两者的比对的关键差异存在于其是否能够发挥识别商品或服务的来源的功能。有学者认为，商标法意义上的近似，不仅是指被诉侵权商标与他人注册商标在外观等构成要素上的相似，还意味着必须使相关公众产生混淆。
混淆即为识别功能的失效，但功能本身就是主观因素与客观因素兼备的术语。例如：四个支撑柱与一个平台，支撑柱安装于平台的一面，平台另一面为平整且光滑的平面。如图2所示。
图2
在不考虑牢固程度的前提下，前述物体最常见的应用场景是凳子——承载人，但也可以成为一个床头柜——承载床头物品，或者成为一个锅架——承载锅。此种情况下，如何判断其具体的功能？必然需要引入客观的判定标准或者相关因素来验证某种功能的存在。正如上例，可以引入“牢固系数”标准，做床头柜和锅架的牢固系数较小，但作为凳子需要考虑不同个体的高矮胖瘦则需要将牢固系数调整到能够适合大多数人，承重力则会较高。
回归到商标的识别功能，引入了“显著性”作为某种标识是否均由商标的功能要件的标准。在司法实践中，显著性是使用频率最高、关注度最高的要素，但其并非商标识别功能的唯一判定要素，还可能考量“知名度”“使用时间长短”等因素。
综上，商标标识的比对是一个事实判断的过程，而商标的比对则是事实判断与法律判断的综合体。
商标的比对包含商标授权中的比对以及商标使用中产生的侵权比对，两者有共通之处，但亦存在差异。实践中，商标申请程序中的标识多数未投入商业活动，因此授权程序中的比对往往只考虑标识本身所呈现的外观形态及其含义；但涉及商标侵权比对时，则需在前述比对的基础上，考虑商标使用中的具体情况和社会背景，因此较授权程序更为复杂。
知识产权案件中的商标比对通常系针对商标使用中产生的侵权问题，对权利商标与涉嫌侵权标识之间的是否构成同一性进行的专业性判断。
四、商标近似比对的案例
以事实为基础、以法律为准绳是整个法律职业共同体的共识，商标比对仍然不能例外。因此，商标比对中，商标标识的比对是客观基础，在商标标识比对的基础上，再对是否会造成相关公众混淆的法律判断进行分析。
商标的比对结论无外乎三种，相同、近似以及既不相同也不近似。其中，较为复杂且难以下结论的往往是介于近似与既不相同也不近似两者之间的情形。
（一）相关案例
商标近似比对的原则：“整体比对”“主要部分比对”“隔离状态下分别进行”。“整体比对”和“隔离状态”的含义相对明确，但对其中的“主要部分比对”如何理解，司法解释并没有给出具体的解释。为此，从不同角度进行解读可能会产生不同的理解，若以标识中的“面积占比”作为标准，则主要部分指向的应该是标识中面积比例相对突出的部分；若以“商标的识别功能”作为标准，主要部分指向的应当是标识中识别度最高的部分，结合上文的论述，识别度最高即为显著性最高的部分。从商标的定义出发，笔者认为主要部分的认定应当首先从显著性入手，当然也不能排除有的标识中面积占比大的显著性高。
如何判定商标标识的显著性以及组合商标中各部分的显著性，笔者对检索到的相关案例进行剖析，探索整体比对与主要部分比对过程中，显著性问题把握的具体因素有哪些。如表1所示。
表1 法院判决的案例汇总
序号
案号
法院认定
主要考虑因素
1
北京市高级人民法院(2017)京行终1754号
商标整体不构成近似，主要部分构成近似，判定构成近似
文字类型、文字含义与行业的关系
2
北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1261号
商标整体不构成近似，主要部分构成近似，判定构成近似
1.文字类型、不同类型文字的顺序及消费者的阅读习惯2.文字类型的顺位高于不同类型文字顺序
3
北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1978号
商标整体不构成近似，主要部分不构成近似，判定构成既不相同也不近似
各部分的面积比例
4
北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第3299号
商标整体不构成近似，主要部分不构成近似，判定构成既不相同也不近似
各部分的面积比例
5
北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第4098号
商标整体不构成近似，主要部分不构成近似，判定构成既不相同也不近似
字体的字形与读音
6
最高人民法院(2019)最高法行再85号
商标整体不构成近似，主要部分构成近似，判定构成近似
文字的含义，无固定含义＞有固定含义
7
最高人民法院/(2019)最高法行再84号
商标整体不构成近似，主要部分构成近似，判定构成近似
组合商标的呼叫顺序、系列商标的重复部分
8
最高人民法院/(2018)最高法行再100号
商标整体不构成近似，主要部分构成近似，判定构成近似
商标中文字含义
9
最高人民法院/(2020)最高法行再35号
商标整体不构成近似，主要部分不构成近似，判定不构成近似
不同部分的面积比例、不同元素的含义（文字＞图案）
10
最高人民法院/(2013)行提字第15号
商标整体不构成近似，主要部分构成近似，判定构成近似
商标的知名度、不同文字的含义
（二）显著性考量因素的分析
不同的案件中商标标识各具特点，需要在符合消费者的认知经验中寻找规律，结合案例中法院对显著性的认定，对显著性的考量因素做进一步分析。
1.商标中的文字的显著性往往更高
由于文字（无论是中文、数字还是外文）是一种能够直接读取的信息，给予消费者的信息刺激会更强。如，在图案+文字组合商标的案例（【2018】最高法行再100号）中，最高人民法院认为：从商标构成要素上进行考察，争议商标由中国结图案、“禧六福珠宝”汉字及其拼音“XILIUFUJEWELLERY”共同组成，其中禧六福与对应拼音是商标的主要识别部分。
2.商标中文字的不同含义，显著性亦可能差异巨大
单个的文字所蕴含的意义非常局限，往往需要将文字进行排列组合进行使用。使用过程中，有的组合是广为流传的词组、有的组合是根据申请商标的需要新创造的——臆造词。臆造词的对消费者而言，可能存在初始认读、识记困难，但却会产生更深刻的印象。如，在案例(2020)最高法行再35号中，最高人民法院认为：在诉争商标中，占据整个商标标识面积五分之三以上的“ELECON”是臆造词，系易利肯公司的英文商号，使用在第7类等商品上固有显著性很强。
3.商标中文字的含义的描述性程度越高，显著性越低
所谓“描述性”系指商标中文字的含义与商品的质量、功能、用途等特点相关。如，案例(2017)京行终1754号中，“功夫动漫”的“动漫”与其游戏器具的关联性较高，法院在认定主要识别部分时，仅对“动漫”进行了认定。
4.各部分的面积比例也是显著性认定的重要因素之一
在案例(2020)最高法行再35号中，最高法院认为：诉争商标中的图案占据四分之一、文字占据四分之三，虽然诉争商标的图形部分与引证商标的图形具有一定程度的相似性，但两者图形传递的含义并不相同，况且根据上述商标近似判断原则，不能以商标标识中有部分构成要素近似就认定为近似商标，而应当从诉争商标与引证商标的整体及主要识别部分进行判断。
5.商标使用中产生的知名度可赋能商标显著性
在案例(2013)行提字第15号中，最高人民法院认为：在引证商标已经具有较高知名度和较强显著性而争议商标缺乏上述要素的情况下，更应着重对比作为组合商标的争议商标中与引证商标接近的部分。虽然诉争商标中的主要识别部分系中文“鸿通”但由于引证商标的知名度，扭转了诉争商标的比对主、次的顺位关系。
五、结语
商标近似的比对是商标法领域富有争议的话题之一。究其原因，近似性判断是一个综合性的法律判断，不是单纯的事实判断问题。认定过程中，各种因素如何进行取舍、如何把握各因素重要性，没有成熟可靠的规律可循。司法解释给予的原则性指示，只能作为具体判断的指导。理解司法解释的原则本身就是主观的认知过程，再运用主观的判断落实主观的理解作出主观的结果，这是因人而异的结果产生的最根本原因。所幸丰富的个案传递出的具体认定方法，不断地完善商标近似的判断标准以及判断因素，可以使前述判断的主观性趋于客观化。
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编辑 | 知策通
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