摘要：大约是十年前，本人在一次日常阅读中，关注到了文学作品中所涉及的法律问题，从此便开始留意一些文学艺术作品中出现的法律问题或法律现象，以此为问题导向，结合自身的专业优势，深入探讨这些法律问题或法律现象背后的法理基础及其历史发展规律，尝试与现实社会中立法层面的规定以

突破法律与文艺之间的壁垒

文 | 夏婷婷

大约是十年前，本人在一次日常阅读中，关注到了文学作品中所涉及的法律问题，从此便开始留意一些文学艺术作品中出现的法律问题或法律现象，以此为问题导向，结合自身的专业优势，深入探讨这些法律问题或法律现象背后的法理基础及其历史发展规律，尝试与现实社会中立法层面的规定以及司法层面的执行情况进行对比分析。

当然，在这个过程中，本人也思考过要如何处理文学艺术作品与法律之间的关系问题。如果单纯从法律的专业性角度考虑，法律与法律职业群体具有自己的历史传承和学术语言习惯，甚至形成了独具特色的专业思维方式。并且基于维护行业“独特性”的本能，法律工作者始终会保持一种自我与他者之间存在身份区别的强烈意愿，比如法学家与社会学家、哲学家、经济学家、作家、艺术家等在社会分工和学术分工上会存在很大的不同。

但是，这种所谓的行业壁垒是不是不能够逾越的呢？具体到“法律与文艺”之间的关系时，是不是仅以语言以及由其构成的思想存在差异就可以将二者的关系割裂？如果不从“科学”的角度加以解释，而是从“文化”的角度看待二者之间的关系，我觉得法律与文学艺术之间存在一条通道。正如美国学者怀特（JamesB.White）在1973年出版的代表作《法律的想象》中说的那样：“法律不是一门科学，至少不是某些人所说的‘社会科学’，而是一门艺术。”这种解释所带来的启发，无疑推动后来的学者们进行法学与文学、艺术、历史学的跨学科研究。

时至今日，“法律与文学”不再是一个新的话题，自怀特教授后，1988年波斯纳教授的《法律与文学—一场误会》一书的出版，将法律与文学运动推向了又一个高潮。在国内，如苏力、冯象、徐忠明教授等人在“法律与文学”的研究中起到了引领作用。也正是在这些学者的带动下，法学研究尤其是法律理论的研究，出现了新的气象，研究方法也呈多样性发展态势。

“目前来看，学者们的主要兴趣是从事法律与文学的具体学术实践，比如，从经典或重要的文学作品入手，探讨其中的法律问题及与之相互纠缠的其他社会问题；或从重要的法律案例及讨论入手，分析其中与文学分享开放性理念的结构，及其相关的语言问题。再如，从文学创作和法律规制的关系入手，思考两者此消彼长的关系及其理由；或从历史中的文学与法律关系角度，考量作为意识形态控制策略的文学对法律实践的潜在支配。还有就是，考虑法律与文学的学术实践本身对法律教育的意义并身体力行。”

本书选择的是第一种研究路径，即从经典的文艺作品入手，探讨其中所涉及的法律史问题，结合对法律发展历程、流变的梳理对这些法律问题、法律现象进行分析，并尝试从礼法关系的角度解答这些法律问题、法律现象背后的立法原则和法理基础。

本书选取了三部较为经典的文艺作品作为讨论对象，共分为三篇。

上篇由法国现实主义画家让–弗朗索瓦·米勒的代表作《拾穗者》引出拾穗行为中存在的基本法律问题，通过对拾穗行为进行定性和定量分析后，认为西方宗教法中允许拾穗行为的存在，是为了满足人的最低生存需求，在实现生存权的前提下要顾及人的尊严和自由，强调有救助能力的个人或组织的救助义务。这为后世不同时期福利制度的设计提供了逻辑起点，也为福利社会的实现提供了理论基础。

此外，本编采用比较研究方法，对拾穗行为在传统中国的制度设计和实践方式也进行了探讨，比较分析后发现，依靠个人或组织的救济方式在传统中国处于次要地位。因为在大一统的集权制下，国家往往采取以“措施制度”为主的济贫模式，为政在民的思想贯穿于“王道”“德政”的统治意识中，并逐渐形成了符合中国国情的制度设计。基于中西方不同的福利发展观，我国不能效仿欧洲的福利发展模式，而是要结合我国国情和传统，构建“中国式的福利社会”，既要发展完善以政府为主导的“福利国家”建设，也要强化市民社会对“福利”的自我运作。

中篇选取莎士比亚的《量罪记》—一个关于未婚通奸行为该如何处罚的故事—作为讨论的开端，仍然采用比较研究的方法，主要探讨中西方古代法律中关于通奸罪规定的异同之处，重点从法律文化及其相关司法传统的角度对我国通奸罪的存废做一个历史性的考察。

通奸罪是一个古老的罪名，历史上诸多国家都曾以法律手段对通奸行为进行惩治。在西方国家尤其是有宗教信仰的地区，对通奸行为的惩罚则更为严厉。之所以对通奸行为进行法律上的规制，究其原因，主要还是出于血脉延续、财产继承、家庭关系、社会风化等方面的考量。从近代社会开始，一些国家和地区纷纷对通奸罪予以废除。

同样，中国历朝历代的法律中都明确指出男女通奸是一种违法犯罪行为，需要国家强制力予以纠正。到了20世纪初，在清末法律变革中，通奸罪被废除。受《量罪记》的启发，通奸行为还可细分为婚内通奸与未婚通奸两种，人们对通奸行为的理解，多倾向于前者。

事实上，不正当性行为的发生是在婚前还是婚后，二者的行为性质、对家庭继承的破坏力、后果的补救措施等方面都存在着较大差异。基于未婚通奸的违法属性较低，即便是在通奸罪名存续的时代，对这类犯罪也并不完全严格按照法律规定来判决。所以，有必要对通奸罪进行类型化讨论。

下篇是从《西游记》中探法史。作为一部神怪小说，《西游记》的写实性往往是点到为止，这也恰恰给读者预留了借题发挥的空间。

书中涉及权力谋夺、官员升黜、赏罚制度、财产律法等中国古代政治法律制度中的许多问题。所以，《西游记》不仅仅是一部神怪小说，还是一部反映中国古代社会制度史的经典之作。所以说，一切幻想都离不开现实社会，都不可能凭空创造出来。

本编便选择了《西游记》中六个法律味道较浓的故事选段：第一个是猪八戒在高老庄的强占婚；第二个是在《西游记》中出现多处的招赘现象；第三个是孙悟空对百花公主不孝的斥责；第四个是唐僧母亲的复仇；第五个是唐僧对猪八戒私拿三件纳锦背心的劝阻；第六个是孙悟空对“弼马温”官品的不满。写作思路就是从《西游记》这些桥段的细节和只言片语中窥探中国古代法律制度的具体规定，寻找司法案例的实际样貌，思考传统道德观念对法律的影响，解构《西游记》中的法律背景，从法学角度重新审视《西游记》。

总之，本书的写作初衷是要从文艺作品中发现法律，并通过法律丰富我们对文艺作品的理解。

来源：近现代史论一点号