摘要：山西大同的订婚强奸案二审宣判，今天已经是第二天了。在我眼里，其实这就是一起再也普通不过的传统刑事案件。因为强奸这种事，从有了男人女人就从没断绝过。其他的任何罪名都有可能随着经济社会的发展而消失，唯独强奸罪这个罪名一枝独秀，什么时候都有……

山西大同，很小的时候，我就知道这个地方，因为这地方产煤，号称“中国煤都”。我知道煤蛋儿黑，但没见过大同的“煤”有多黑……因为小时候我们家穷，烧不起煤！

山西大同的订婚强奸案二审宣判，今天已经是第二天了。在我眼里，其实这就是一起再也普通不过的传统刑事案件。因为强奸这种事，从有了男人女人就从没断绝过。其他的任何罪名都有可能随着经济社会的发展而消失，唯独强奸罪这个罪名一枝独秀，什么时候都有……

本来不想对这个案子评论些什么，但是看大同中院的法官都站出来做“判后答疑”，我想我说几句应该也没什么。

我就从强奸案的客观证据方面说说我的观点，因为主观证据方面没什么可说的，因为自古以来就是“奸出女人口”，这里绝没有任何贬低女性的意思。因为在强奸案件中，只要女性一口咬定是“强奸”，男人多半是凶多吉少。女的说“不要”，男的说女人说话都是反着说的。总之，如果说这个问题，估计写一万字的论文也不够。

还是说说强奸案件的客观证据问题。我记得刚参加工作的时候，那时候强奸案件的相关生物检材送检DNA还很少，一方面试剂盒都是进口的，成本太高。还有一个原因是各级公安机关的DNA实验室建设严重不足。我们只好采取最为原始的物证检验方法，也就是精液斑的ABO血型测定，还要做什么中和试验，一会抗A、抗B，还要抗什么H……总之非常繁琐。忙活一个晚上，实验结果还不稳定，甚至还得再来一遍。即便是做出来了，它也只是ABO血型而已，不具有特异性和唯一性。

有了DNA检验技术，这种落后的方法就再也没人用了，费力还不讨好。就这样DNA鉴定书就进入了强奸案件的证据目录中，成为给被告人定罪的“核心证据”。

大同订婚强奸案，其实也进行了DNA鉴定，那这些DNA鉴定意见能否可以证明被告人强奸既遂吗？我的意见是远远达不到这个证明标准。

根据网上的先有报道，关于客观证据方面是这样的一个情况：5月19日，大同市公安司法鉴定中心出具的鉴定书显示，警方获得证据物品的检测结果为，花格床单上可疑斑迹中检出混合基因型，包含双方DNA型；花格床单上可疑斑迹中提出的人精斑与席某某基因型相同；女方内裤、阴道擦拭物、卫生纸上可疑斑迹中，均未检出人精斑及STR分型（被害人处女膜完整）……

我们暂且就事论事，看看这里存在什么问题：

1、关于现场婚房内花格床单上检出人精斑，且与席某某的DNA分型相同的问题，首先我认为这个证据的关联性不够强，房子是席某某家的，床也是，床单应该也是，那床单上的精液斑迹有没有可能是席某某以前在某种特殊情况下留下的呢？在自己的床上检出自己的精斑，我认为与这个案件的关联度不是非常强。我在这里之所以留有余地，是因为我没看到案卷材料，不能妄加猜测。

2、关于花格床单上可疑斑迹中检出混合基因型，包含双方DNA型的问题。这个检验结果表明，床单上的某处可疑斑迹是一个混合斑，既有男性的DNA成分，又有女性的DNA成分。但至于是男性和女性的何种生物成分构成该混合斑，如果对该处斑迹进行涂片染色，检出精子和阴道上皮细胞，那可以认为是性行为存在的一个客观证据。否则，即便是该处混合斑中检出二人的DNA分型，充其量也只能证明被害人在这个床上存在过的证据，本来这个事实也有其他证据可以证实。除此之外，我想不到这个混合斑还有什么其他的作用？

3、处女膜完整就是没有发生性行为的铁证吗？答案是不确定的，处女膜完整，不一定没有发生过性交行为，处女膜不完整，不代表一定不是处女。这点我赞同大同中院法官的观点，看来法官的逻辑思维没有任何问题。在这里，一定得点一个大大的“赞”。处女膜，又叫做阴道瓣，它是一层有孔的黏膜组织，位于阴道和阴道前庭的交界处。个体差异很大，形状各不相同。也有很多女性在首次发生性交行为后，处女膜未发生破裂的情况。总之是有，让我现在就去找实证案例，一时半会我也找不到。但是，重点就是这个但是，女性在发生首次性交，处女膜破裂是大概率事件，再加上首次性行为、强奸、环境因素等，加之强奸这种行为的暴力性，处女膜破裂更是大概率事件。当然，大同中院法官的这种解释没毛病，继续纠缠这个问题，就属于抬杠。但不管如何，在司法实践中，总要有点常情常理和常识吧？翻篇……

4、既然处女膜破裂不是是否发生性交行为的唯一证据，那我今天必须得找出一个唯一性的证据。

在这里，首先肯定，我国刑法理论对强奸既遂一直持“插入说”，这个不接受反驳。如果一定要反驳，那我承认你赢了……

既然是强奸，他本质上是完成一个性交的行为，也就男性的生殖器插入女性的阴道。那被告人席某某生殖器龟头，尤其是冠状沟等处必然沾染被害人的阴道分泌物，这是铁律，不容反驳……如果侦查机关提取了席某某生殖器拭子，检出其生殖器拭子上具有被害人的DNA成分，那被害人的处女膜是否完整，都不影响定罪。也有人说，有可能席某某戴了安全套呢？那也没关系，对安全套内外分别提取检材，在安全套内侧拭子中检出嫌疑人的DNA，在安全套外侧拭子中检出女性的DNA分型，做到这个程度，再结合嫌疑人和被害人的言辞证据（都说插入了），这样的主观证据和客观证据印证，基本上定罪是没问题的。

还有人说，案发后席某某可能洗过澡……当然，席某某如果仔细清洗过身体，其生殖器拭子中无法检出被害人DNA是完全有可能的。但是，提取检材了没检出，那是一回事。如果说侦查机关压根就没提取席某某的生殖器拭子，往轻了说是程序瑕疵，往重了说……问题是我说了不算。

既然女方内裤、阴道擦拭物、卫生纸上可疑斑迹中，均未检出人精斑及STR分型，如果没有提取席某某的生殖器拭子，或者在其生殖器拭子上未检出女方的DNA，那有什么证据可以证明强奸既遂？有何证据可以证明席某某“插入”过？

退一千万步讲，从客观证据来讲，是不是至少是“强奸未遂”呢？

反正，我知道如果用手拿个煤球，指头一定是黑的……

毕业于兰州大学医学院、中国刑事警察学院法医系，北京衡宁律师事务所律师。北京市律师协会互联网诉讼业务委员会委员，浙商维权服务中心专家库成员、浙商律师服务团专家律师。曾在某市公安局从事法医鉴定和刑事侦查工作十二年，主检法医师，原公安司法鉴定人，对法医病理、 法医临床、法医物证、痕迹检验、毒化鉴定、法医人类学鉴定等法庭科学领域具有深入研究，擅长经济犯罪、职务犯罪、侵犯人身权利犯罪（故意伤害、故意杀人） 辩护、法医学鉴定、医疗纠纷。

来源：律视微言