摘要:美国《出口管制条例》构建了以“物项+行为+目标”为核心的三端管制框架,其中目标管制具有重要意义。 近年来,随着中美博弈态势不断演进,中国及其先进技术已成为美国目标管制中的重点关注对象。 通过梳理美国对华目标管制实践,并横向对比伊朗和俄罗斯受管制的情况,可以看出
关键词: 目标管制 《出口管制条例》《出口管制改革法》 最终用户 最终用途
作者简介: 刘瑛系中山大学/南方海洋科学与工程广东省实验室(珠海)教授、博士生导师,中山大学涉外法治研究院研究员;刘美伦系中国物流集团国际控股有限公司法务。
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近年,美国对华出口管制措施呈现出精准性和扩张性的特点,不仅体现为对管制目标的精准识别,还体现为管制措施的广泛实施。鉴于此,亟须探寻、研究美国对华出口管制政策的适用特点和演变规律,把控美国《出口管制条例》(Export Administration Regulation, EAR)在目标管制上的制度设计、法律安排和内在运行逻辑,从而预判未来美国进一步对华目标管制的范围、手段和不利影响。
一、美国《出口管制条例》中的目标管制(一)目标管制与三端管制
EAR对出口目标的管控体现在两个方面:一类是对目的国(地)(Destination)的管控,另一类是对最终用户(End User)和最终用途(End Use)的管控。
目标管制并非美国出口管制法的唯一法律安排,对于出口的物项和出口的行为,美国商务部产业与安全局(Bureau of Industry and Security, BIS)也设置了极其详尽与复杂的规则,这些规则共同搭建了美国出口管制法“三端管制”的基本框架。“物项”“行为”“目标”是认定相关出口是否合规必须考察的三个要素(见图1)。
从出口流程来看,只有当物项、行为和目标这三端在EAR中都没有受到明确且实际的限制,相关出口才可能成为一项合规的出口。因此,目标管制在出口管制环节中具有重要意义。一方面,目标环节比物项和行为环节都更能显现商品出口具有的风险。对物项的管控仅能体现受管控物项对防扩散事业和一国国家安全的重要性和敏感度,不结合出口目标很难判断出口行为可能带来的风险。另一方面,对出口目标国(地)管制更易维护其出口管制的宗旨,往往是判断贸易风险和国家安全风险的最后一环。
(二)目标管制的成果表现
美国出口管制法的目标管制上经历了战争时期、冷战时期、防扩散时期、大国竞争时期的演变,通过梳理可以发现:(1)目标管制在美国出口管制法中的最初表现就是目的国(地)管制,目的国(地)管制始终是目标管制的基础;(2)20世纪80年代以后,由于一方面要促进经济全球化发展,另一方面要遏制新兴发展中国家的快速崛起,同时也要兼顾防扩散的需要,美国逐步创设最终用户和最终用途规则,以增强出口管制措施的精准性;(3)2017年美国确立对华战略竞争后,基于规则的精确性,美国开始形成以最终用户和最终用途规则为主导的目标管制措施,主要利用实体清单(Entity List,EL)、未经核实清单(Unverified List,UVL)和军事最终用户清单(Military End User List,MEU)分别对违背美国国家安全或外交政策利益的实体、某些最终用途不明的实体以及指定国家的某些军事实体进行限制。
二、美国目标管制的对华适用实践通过梳理美国出口管制的历史发现:(1)20世纪80年代:对华目的国管制趋势放缓;(2)21世纪初:以最终用户和最终用途管制补充目的国(地)管制;(3)2018年以后:最终用户和最终用途规则成为主导并扩张适用。
(一)最新实践:三次涉华半导体及其制造设备管制的举措
BIS在2022年10月和2023年10月的两次涉华半导体管制的具体举措,基本都是从物项管制和目标管制两个出口环节进行限制,其中大多数规则的创设或修订都可被视作对目标管制思维的运用与强化。2024年3月29日,BIS又发布了第三次修订,在管制目标上更聚焦中国澳门和D:5组国家(地区),特别是其境外但存在控制关系的实体,同时也强化了对半导体供应链整体的关注。
(二)美国对华目标管制的特点
1.管制范围的广泛性
美国对华管制范围的广泛性体现在最终用户清单适用的不断扩大。根据美国BIS官网数据统计,自2018年起,美国对华适用实体清单的频次始终不少于美国全年适用实体清单频次的一半(见图2)。2020年美国开始适用MEU,对中国的最终军事用户进行全面管制。2022年美国开始尝试运用UVL打压中国科技企业,随后有大量中国科技实体被纳入UVL。目前,中国已经超过俄罗斯成为美国实体清单和UVL中实体数最多的国家,而且,这些实体主要集中于高科技领域。
2.管制目标的精准性
增加“定制化”的最终用途规则是美国对华管制目标日益精确的鲜明体现。近年来,EAR愈发偏好利用“国家”+“特定技术”的模式来制定管制规则,使原本“通用型”的规则逐步有了“定制化”的效果。如在半导体对华管制中,美国利用“中国+特定技术”来制定针对中国的最终用途规则,并在最终用途机制上施加了国别限制,已经对中国构成不合理歧视。
3.管制效果的强效性
一是扩大防扩散规则的适用范围。如对华半导体管制中,将防扩散的专门管制规则在管制范围上进行扩大适用,来阻碍中国先进制程芯片、超级计算机、人工智能的发展。二是通过管制制度间的相互参照强化目标管制效果,如在其他管制制度中参照目的国(地)管制或最终用途管制加以补充,或在最终用户和最终用途管制制度中参照其他管制制度以加强管制效果。
三、比较视角下的美国对华目标管制特点(一)美国对伊朗的管制
美国于1993年颁布的《伊朗—伊拉克不扩散法》是针对伊朗制定的最严厉的法律,这部法律事实上禁止美国向伊朗出售所有军事物项、两用物项以及在“商业管制清单”(Commerce Control List,CCL)上的所有物项。1995年和1997年克林顿政府颁布的12959号行政令和13059号行政令进一步强化了美国对伊朗的贸易禁运。这体现了美国对伊朗的管制上升到目的国(地)管制的层面。伊朗属于美国《国家组》中E组国家,实施全面禁运政策。
(二)美国 对俄罗斯的管制
冷战期间美国对苏联主要采用目的国(地)管制。冷战结束后,美国与俄罗斯在技术合作上曾经历过一段蜜月期。但自21世纪以来两国关系呈现曲折式发展,美国逐渐通过加强对俄罗斯技术出口管制来服务于其外交战略目标。2014年乌克兰危机爆发后,美国对俄罗斯加大技术制裁力度。2022年2月24日,俄罗斯对乌克兰发动了“特别军事行动”。美国在技术领域对俄罗斯实施了以出口管制和金融制裁为核心的技术遏制战略,已接近于对俄罗斯进行全面技术禁运。俄罗斯在《国家组》中和中国同处于D组,但比中国受到更加严苛的管制。
(三)比较视野下美国对华目标管制的特点
一是对华目标管制的理由更加复杂多元,更能体现其维护美国国家安全和外交利益的意图。根据美国对华出口管制实践,中国实体被列入清单的理由早已不限于EAR所列举的五种。近年来美国寻求各种理由包装其重点打压中国高科技公司的野心,企业符合越多管制条件,就越会遭到美国出口管制的强势打击。
二是美国对华目标管制集中在中美共同关注的高新技术领域。美国对华技术管制更关注技术的先进性以及相关技术对中国发展的促进作用,对华目标管制的实体集中在特定技术领域,并且呈现出先基础技术后新兴技术的打击次序。
三是会对受管制实体及其产业带来全链条的影响。美国对华技术实体的管制是以遏制中国发展为出发点,因此,其管制措施往往从产业角度进行干预,受管制实体要么面临全产业链或全供应链的“断供”,要么需承担繁多的出口管制合规义务。
四、美国对华目标管制的未来趋势和中国应对(一)未来趋势
2025年1月20日特朗普已正式就任美国第47任总统。尽管特朗普政府目前对华科技竞争策略尚未明确,但美国以中国为战略竞争的重心、以长期竞争为主要基调的对华全面竞争战略已基本成型,科技竞争将是两国战略竞争的关键战役。因此可以预见:一是美国对华科技竞争将进一步深化目标管制;二是目标管制制度设计新成果适用于更多高新技术领域;三是目标管制措施将向制度化、长期化趋势发展。
(二)中国的应对举措
一是建立中美出口管制深层沟通机制,如建立关于出口管制议题的对话工作组,在世界贸易组织框架下就申诉案件与美国开展磋商,就人工智能等前沿领域建立有效的风险管控框架和科技对话平台。二是运用美国法律域外适用的自限措施,如美国立法游说、外国代理人制度、外交照会或法庭之友(Amicus Curiae)等方式,主张中国对目标管制的抗议。三是加强竞争情报基础上的出口管制和反制精准施策,如设置专门的反制或应对小组,建立为出口管制服务的竞争情报体系,实现精准施策。四是进一步完善目标管制的法律工具箱,如《中华人民共和国出口管制法》也需对清单的适用情形、管制措施及其例外情形、审核调查机制、被调查对象的陈述和申辩权、移出管控名单机制等作出规定,进一步完善清单制度。五是充分发挥超大规模市场优势,转移目标管制压力。中国拥有庞大的国内市场、规模巨大且技能熟练的劳动力、发达的航运和物流基础设施以及众多经济开发区和超级城市群,应当以更加开放包容的姿态深化与发达经济体之间的合作,充分发挥自身超大规模市场优势,进一步推进单边开放。
来源:健康之道