摘要：工程结算是工程项目建设过程中的重要环节之一，是支付工程款的重要依据，实践中，发、承包方通常单方或共同委托第三方造价咨询单位进行工程结算审核或鉴定,关于第三方出具的审核报告、鉴定意见能否作为双方结算的依据，往往成为审判中的争议焦点。结合司法实践中的相关案例，应分
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摘 要
工程结算是工程项目建设过程中的重要环节之一，是支付工程款的重要依据，实践中，发、承包方通常单方或共同委托第三方造价咨询单位进行工程结算审核或鉴定,关于第三方出具的审核报告、鉴定意见能否作为双方结算的依据，往往成为审判中的争议焦点。结合司法实践中的相关案例，应分情形予以区别对待。同时，对于该第三方单位的适格性及审核报告的适用，结算协议及司法鉴定的衔接等，需要体系化把握。特别是现阶段工程纠纷频发，而工程类案件程序繁杂且时间跨度大，需要耗费大量物力、时间等特点，在第三方单位及审核报告的适用上，应在工程启动之初做好合约规划，避免诉累。
JINGSHZHENGZHOU
一、第三方单位及审核结果的判别与适用
（一）第三方单位及审核结果的适格性判别
一般情况下，发包方在进行建设工程承包方确定的同时，会就工程造价确定第三方单位，并签订造价咨询合同，进行全过程的造价咨询并就结算时承包方提交的《结算书》进行审核，出具《审核报告》。该第三方造价咨询单位是发包方单方委托，《审核报告》依据工程施工的实际情况，结合承包方提交的合同内、合同外签证、设计变更及认质认价单，以及其他相关费用清单等等，针对承包方提交的《结算书》进行审核，出具《审核报告》。有时承包方也会基于对发包方结算价款的不同意见，委托第三方单位进行审核，出具《审核报告》。
另外，发承包方也会通过委托鉴定的方式，对实际工程量、工程结算价款进行工程鉴定。在司法鉴定领域外，我国承认当事人具有自行委托鉴定的权利，只不过行使该权利进行的鉴定不是司法鉴定。但当事人自行委托专业机构提供专业意见时，供专业机构使用的基础材料都是由当事人一方自己提供的，难免作有利于自己的取舍，造成鉴定结论不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌，同时，鉴定人的鉴定资格、工作程序和方法等也没有接受对方当事人的监督，意见是否合法、准确，需要对方的认定。因此对于当事人自行委托鉴定形成的书面意见，虽然不能作为民事诉讼法所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但是可以准用私文书证的质证规则来处理。
第三方作出的结算审核报告能否作为发承包双方结算的依据，首先应判断工程造价评估机构是否具备相应资质以及评估程序是否合法，在工程造价评估机构具备相应资质且评估程序合法的情况下，其出具的结算审核报告经发承包人认可后可作为双方结算的依据，如果作为委托方的发包人在诉讼前从未对第三方出具的审核报告提出过异议且庭审中对审核报告的真实性无异议的，那么第三方的审核报告应可以作为发承包双方的结算依据。
工程造价咨询是咨询企业接受委托方的委托提供的一种有偿服务。一般要通过工程造价专业人员运用工程造价的专业技能，为建设项目决策、设计、发承包、实施、竣工等各个阶段进行工程计价，或者为委托方提供建设项目的工程造价管理。在工程建设过程中，需要委托工程造价咨询企业进行工程造价鉴定、争议解决、工程审计等经济鉴证服务。
2000年，原建设部发布《关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知(建标〔2000〕208号)》之后，全国的工程造价咨询机构都从体制内脱离，改制为有限公司或者合伙企业形式，成为真正的市场竞争主体。有关部门也出台了《工程造价咨询企业管理办法》《关于贯彻〈关于工程造价咨询机构与政府部门实行脱钩改制的通知》的若干意见》等一系列规章制度，对从事工程造价咨询的主体资质作出明确规范和要求。从司法实践情况看，除了具有工程造价咨询业务资质的机构之外，其他没有该资质的社会中介组织也偶有超越资质出具工程造价咨询意见的行为。例如，资产评估机构不具备工程造价资质，仍利用当事人信息不对称，出具不适格的工程造价咨询意见。对此，《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条规定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告，责令限期改正，并处以一万元以上三万元以下的罚款。既然工程造价成果无效，那么当事人当然可以不认可该咨询意见并申请鉴定。
除了不具有工程造价咨询资质的其他组织之外，市场竞争中，还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖，委托特定专家学者出具专业咨询意见的情形。显然，此时出具专业咨询意见的专家学者并非我国现行法律法规规范性文件所确定的有权从事工程造价咨询的主体，故其出具的专业咨询意见，任何一方当事人都可以不予认可并向法院申请对工程造价作司法鉴定。
2004年施行的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定:“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”据此可知，行业规范性文件所记载的委托，是指发包人或承包人的单方委托。且造价咨询机构出具的竣工结算报告应经双方签字后才生效。但从起草司法解释调研收集的情况来看，发包人或承包人单方委托有关机构、人员出具的咨询意见，另一方当事人在诉讼中基本不予认可，甚至可能因此向法院申请鉴定。就此而言，2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条也规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”也即，不管在诉讼前抑或诉讼中，对于一方当事人单方委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人申请鉴定的，人民法院准许应以“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”为前提。
（二）关于结算协议、审核结果的理解与把握
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”
1、关于“诉讼前建设工程价款结算达成协议”的理解
建设工程价款结算，是指对建设工程施工合同中的价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工造价结算的活动。一般而言，建设工程价款结算根据建设工程的行业惯例可分为工程预付款结算、工程进度款结算、工程工价款结算三类。
司法实践中发包方和承包方主要是针对工程进度款结算和竣工价款结算达成协议。本条规定所涉最常见的争议是发包人和承包人在就建设工程竣工结算事项达成协议后，一方反悔，不按协议履行、在诉讼中申请对工程造价进行鉴定的情形。也有发包人与承包人解除建设工程施工合同后，承包人中途退场、在建设工程尚未竣工情形下，双方当事人进行建设工程价款结算的情形。此种情况属于建设工程进度款结算。另外，司法实务中还偶见双方当事人解除建设工程施工合同时，发包方只给付了建设工程预付款，还未具备约定给付工程进度款条件的情形。此时，双方当事人只能进行建设工程预付款结算。
本条规定中的“对建设工程价款结算达成协议”即是双方在履行施工合同过程中就工程价款结算达成的新协议。从司法实践看，多数工程款结算协议并非单指结算工程价款内容，而是对违约责任、损失赔偿等事项所达成的一揽子解决协议。与此同时，实践中还有以继续履行施工合同为前提的工程价款结算。司法实践中确实存在基于欺诈、重大误解或恶意串通等原因，双方当事人签订涉及工程质量等协议的情形。此时，如果当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定。
2、关于“诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许”的理解
当事人基于主观认识错误或恶意拖延诉讼等原因，经常会对与案件处理没有关联或没有意义的事项申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”
由该规定可知，至少在以下方面对申请鉴定作出限制：（1）申请鉴定的时间应在指定期限内提出；（2）当事人预交了鉴定费用；（3）对需要鉴定事项负有举证责任的当事人在人民法院指定期限内提出鉴定申请；（4）对需要鉴定事项负有举证责任的当事人提供了相关材料。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款则规定了当事人申请鉴定，人民法院不予准许的两种情形：一是申请鉴定的事项与待证事实无关联；二是申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的。具体到本条规范对象，既然当事人已经就工程价款结算达成协议，应当视为工程造价已经确定。结算协议足以证明当事人认可了工程造价数额及其结算方式，此时再进行鉴定没有任何意义。在当事人已经通过签订协议认可并接受相关事实的基础上，再委托鉴定已经没有必要，更有变相激励当事人不诚信诉讼的负面导向，故同样不应予以准许。
如果共同申请鉴定的，即双方均不认可该结算协议，都认为应当把鉴定机构作出的工程造价司法鉴定意见作为确定工程价款的依据，故应允许当事人双方共同申请进行工程造价鉴定。
3、关于“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的理解
虽然本条规定一方当事人不认可该咨询意见原则上就可申请鉴定，但鉴于司法实务中，确实存在不少当事人通过恶意申请鉴定拖延诉讼进程的情形。故《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定:“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”具体到本条规范情形，如果双方已通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束，则意味着该咨询意见及其证明的事实已经得到双方当事人的认可。进而，当事人再申请鉴定证明该事实已无意义。
二、审核报告作为依据适用的判别
（一）可作为结算依据的情形
1、发包方单方委托第三方造价咨询单位，出具《审核报告》发承包双方均签字盖章认可，如无相反证据，可作为结算依据。
最高人民法院(2019)最高法民终255号河南恒和置业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，关于案涉《审核报告》《单方造价测算分析表》是否应当作为认定案涉工程价款的依据的问题，2012年9月17日、2013年6月26日，恒和公司与中天公司签订两份建设工程施工合同。2014年，恒和公司与德汇公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托德汇公司对案涉工程进行结算审核。2014年11月3日，德汇公司出具《审核报告》，王峰波在该《审核报告》上签字并加盖恒和公司印章。王峰波代表恒和公司从事的上述行为均发生在其担任恒和公司法定代表人期间，上述行为的法律后果均应由恒和公司承受。案涉建设工程施工合同签订后，中天公司依约对案涉工程进行了施工，恒和公司也已向中天公司支付工程价款9500万。恒和公司未否认建设工程施工合同的真实性。本案审理过程中，恒和公司亦认可案涉建设工程施工合同上加盖的恒和公司印章与《审核报告》上的印章系同一枚印章。故恒和公司关于《审核报告》上恒和公司印章并非其在工商部门备案的印章，不能代表恒和公司的真实意思的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。恒和公司与德汇公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托德汇公司对案涉工程项目提供的造价咨询服务是“建设工程结算审核”。案涉《审核报告》第四项审核说明第1点载明“本次审核按照完成主楼及裙楼主体结构封顶并全部竣工验收考虑，进行结算审核”。《审核报告》的审核依据既包含了双方签署的建设工程施工合同，又包含了中天公司编制的《恒和国际商务会展中心工程结算书》等。恒和公司关于案涉《审核报告》是预算报告不能作为结算依据的主张不能成立。恒和公司未提交案涉工程质量存在问题的初步证据。一审期间，恒和公司亦未对案涉工程质量提出异议。二审庭审结束后，恒和公司才向本院邮寄提交《工程质量鉴定申请书》，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对其提出的工程质量鉴定申请，本院不予准许。恒和公司以案涉工程质量问题未查明，不应确认应付工程款及相应利息的上诉理由不能成立。德汇公司根据恒和公司的委托，于2014年11月3日对案涉工程造价出具《审核报告》。中天公司、恒和公司法定代表人均在《审核报告》中的审核汇总表上签字并盖章确认，说明双方已经就案涉工程价款达成一致意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故对恒和公司提出的工程造价鉴定申请，本院不予准许。一审判决恒和公司就案涉已完工工程向中天公司支付工程价款并无不当。恒和公司与中天公司在案涉建设工程施工合同的补充条款中约定，因甲方（恒和公司）或政府部门等非乙方（中天公司）原因造成本项目不能获得中州杯等奖项，本合同第14.1条款中约定的总价款优惠点4%调整为0%，即不优惠。截止本案一审庭审结束时，恒和公司对于案涉工程仍未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等建设手续，导致案涉两份建设工程施工合同均无效，且恒和公司拖延支付工程价款，致使案涉工程停工。恒和公司对案涉工程未获得中州杯等奖项存在较大过错。恒和公司关于《审核报告》未按约定下浮4%，不能作为本案证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。中天公司2014年12月1日向焦作中院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》目的是主张优先受偿权，并非向恒和公司确认已完工工程价款，不能推翻双方当事人已就案涉工程价款达成一致意见的事实。德汇公司根据恒和公司的委托，依据三方对审的结果，向恒和公司出具《单方造价测算分析表》，并据此出具最终的《审核报告》。《单方造价测算分析表》和《审核报告》中的数据一致。一审判决将《审核报告》和《单方造价测算分析表》作为案涉工程价款结算依据并无不当。综上，恒和公司关于一审判决将《审核报告》《单方造价测算分析表》作为本案证据使用，不符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（2022）鲁09民终3380号案中，泰安市中级人民法院认定：关于第一个争议焦点，涉案《工程结算审核报告》能否作为认定诉争工程款依据的问题。涉案《工程结算审核报告》中载明系受景泽公司委托作出该报告，景泽公司与泰银公司分别在核定总表中加盖公章并由其工作人员签字确认，可以证实双方就该审核工程造价予以认可，且作出该工程结算审核报告的工程造价评估机构具备相应资质，景泽公司亦未提交证据证实其评估程序违反法律规定，一审法院认定该工程结算审核报告的效力并将其作为认定诉争工程价款的依据，并无不当，本院予以维持。
（2016）琼02民初25号案中，三亚市中级人民法院认定：庭审南航海南公司对华太咨询公司做出的工程决算结果不予认可，要求对涉案工程造价重新进行审计鉴定。本院认为，华太咨询公司是具有工程造价咨询资质的审计鉴定单位，其依据与南航海南公司签订的《建设工程造价咨询合同》，对涉案项目的整个施工过程进行跟踪审计，并做出工程进度决算表及最终的《南方航空集团海南有限公司航空运输保障基地结算审核报告》，南航海南公司一直依据华太咨询公司的审计结论向二建公司支付工程进度款，并在华太咨询公司作出的《南方航空集团海南有限公司航空运输保障基地结算审核报告》上签字盖章，是其真实意思表示，应当认定为南航海南公司对结算审核报告上工程结算金额的确认。华太咨询公司虽然是南航海南公司单方面委托，但在整个工程施工过程中，二建公司对华太咨询公司做出的工程进度款决算和最终的工程总额决算都予以认可，因此，华太咨询公司的决算结论可以作为涉案项目工程总额的依据。
2、发包方单方委托第三方造价咨询单位，《审核报告》承包方认可，且发包人在诉讼前从未对第三方出具的审核报告提出过异议且庭审中对审核报告的真实性无异议，可作为结算依据。
最高人民法院（2015）民申字第1186号廊坊市君正房地产开发有限公司与常州鸿冠园林绿化有限公司建设施工合同纠纷一案，最高人民法院认定：本院认为，本案再审审查阶段的关键问题是2013年1月审核报告书能否作为确定工程价款的依据。双方当事人在《廊坊君正花园项目样板区园林景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）中对竣工结算的程序作出明确约定，即：“工程正式竣工后，甲乙双方进行工程结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报审资料或此后提供的补充资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。结算审核完毕后，双方签订结算协议书。”依据上述约定，鸿冠公司在诉争工程竣工后于2012年12月2日向君正地产提交了工程结算文件，君正地产单方委托天健公司对鸿冠公司提交的结算文件进行审计，作出2013年1月审核报告书，确定审定结算金额为1400余万元。至2013年11月本案诉讼发生时时隔九个多月的时间，并无证据证明君正地产对上述审核报告书提出异议，或者按《施工合同》的约定在30日内对鸿冠公司提交的竣工结算报审资料提出修改意见。鸿冠公司虽未举证证明2013年1月审核报告书来源于君正地产，但君正地产认可该审核报告书的真实性......综上，在因君正地产的原因导致双方迟迟未签订结算协议书、该公司对其单方委托的2013年1月审核报告书并无异议且得到承包人鸿冠公司认可的情况下，二审法院依据2013年1月审核报告书载明的审定金额确定诉争工程价款，并无不当。
3、发承包方共同委托第三方出具《审核报告》，各方虽未明确表示受该审核结果约束，但若一方不认可又不申请鉴定的，可作为结算依据。
四川省高级人民法院（2019）川民初18号重向地产公司与中建六局三公司建设工程施工合同纠纷一案，法院认为，因原告中建六局三公司起诉所依据的《总包合同》《合同补充协议书》《合同补充协议书二》不对重向教育公司发生法律效力，故不宜再对《广安教育文化创意园·九年制学校项目一期已完工程造价编审报告》是否作为结算依据进行审查评判。至于《广安教育文化创意园一期工程（重向枣山国际一期）已完工程造价编审报告》,本院认为，该编审报告系重向地产公司、中建六局三公司、正安劳务公司三方自行共同委托，且有广安枣山物流商贸区规划建设局作为鉴证人，故可以确认该报告的真实性与可靠性。虽然报告中特别提到“因委托方（三方）提供的资料具有非竣工的、非完整的特点，且现场不具备准确收方的条件等，故本项目编审总造价中可能会出现部分工程量与实际施工的工程量有偏差的特殊情况”“本工程措施项目的确定依据批准的施工组织设计、专项方案，以及资料不足的部分通过与委托方的沟通、了解，和结合常规施工方法及施工规范确定措施项目、数量等，故可能与项目的实际情况有偏差”，但本案案涉工程本身就是在非竣工的情况下进行的移交，而且这种偏差可能性较大的是对已完工程量的遗漏和少计，损害重向地产公司的利益的可能性小，与此同时，在本案审理过程中，重向地产公司一方面不同意以正沣事务所出具的商住项目编审报告作为结算依据，另一方面经本院释明亦未对工程量及工程价款的异议提出司法鉴定，而案涉工程项目于2018年初停工至2018年7月31日中建六局三公司退场系不争的事实，重向地产公司、中建六局三公司、正安劳务公司三方为此共同委托正沣事务所对已完工程造价出具编审报告，无论三方主观上是否以报告办理结算为目的，客观上该编审报告的内容可作为工程进度款乃至施工方中途退场的结算参考，否则三方没有委托审核的必要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，本院认为商住项目已完成工程造价编审可以作为本案的结算依据，商住项目的造价合计为166654035元。
4、合同并未约定以审计结果为结算依据的，双方约定以第三方出具的《审核报告》进行结算的，应以《审核报告》作为结算依据。
建设工程施工合同中，当事人之所以要引入第三方机构进行结算审计，其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包人在工程造价专业知识上的不足，将工程成本控制在合理范围。审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程价款结算的依据，必须有当事人明确的合意。
最高人民法院(2007)民一终字第81号武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为：（一）关于工程价款总额依什么标准确定的问题。二公司与指挥部签订的建设工程施工合同是依据招标文件和中标人的投标文件订立的，其合同约定符合招标、投标文件的实质性内容，且不违反我国相关法律和行政法规禁止性规定及社会公共利益，为有效合同。对于工程价款的结算标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，双方当事人应按施工合同约定的计价标准或计价方法结算工程价款。工程竣工后，二公司、指挥部及监理单位于2005年4月29日共同在中期支付证书和工程结算清单上签字或盖章确认了工程总价款为107，041，953元，该行为是依合同约定进行的工程结算行为。武汉特派办依照审办发[2005]7号《审计署关于印发2005年度统一组织审计项目计划的通知》和《中华人民共和国审计法》对本案项目在内的国家建设项目依法进行审计监督，永和公司的《永和报告》是在武汉特派办的监督和指导下作出的，武汉特派办的《审计报告》采用了《永和报告》的结论，故《永和报告》是国家行政审计的一部分。二公司在《永和报告》中的《建设工程造价编审确认表》上签字盖章是配合行政审计的行为，不是合同约定的结算行为。依照最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方已确认的工程决算款与审计部门审计的决算款不一致时如何适用法律问题的电话答复》中关于“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定，本案并不存在当事人特别约定以审计结论作为结算依据的情形，故应以合同约定的结算方式作为确定工程价款的标准，即以中期支付证书和工程结算清单上载明的107，041，953元作为工程价款。审计结论不具有排除合同约定结算条款的效力，不能作为结算依据。
尽管指挥部、二公司以及监理单位在《永和报告》中的《建设工程造价编审确认表》上进行了签字盖章，但永和公司的《永和报告》系在武汉特派办监督与指导下，由指挥部委托所作，其结论完全被武汉特派办采纳。一审判决认定《永和报告》为国家行政审计的组成部分并无不当。此外，指挥部委托永和公司对案涉工程进行结算审核是在2005年4月29日之前，在永和公司制作《永和报告》期间，指挥部与二公司及监理单位对案涉工程价款进行结算和确认的事实，也从另一个角度证明了《永和报告》是为了国家行政审计而作。以二公司在《永和报告》中《建设工程造价编审确认表》上的签字盖章行为否定本案当事人依照合同约定于2005年4月29日所作的结算，没有法律依据和合同依据。因此，本案应当以2005年4月29日指挥部、二公司与监理单位共同确认的中期支付证书和工程结算单所载的107，041，953元为确认案涉工程价款总额的依据。因双方当事人对指挥部已经支付工程款104，061，474元没有争议，故指挥部依据《永和报告》反诉要求二公司返还其超付的3，012，821．35元工程款及利息的主张不能成立，应予驳回。
5、发包方单方委托第三方出具的《审核报告》，发包方不认可，发包方的实际控制人与承包方认可的，可作为结算依据。
上海市高级人民法院（2022）沪民终14号上海同丰房地产开发有限公司与上海建工五建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，法院认为，同丰公司与A公司签订了《工程造价咨询合同》，委托A公司对系争工程进行审价，同丰公司现主张A公司并非其认可的结算审价单位，显然与事实不符。根据查明的事实，中科公司系同丰公司唯一股东中科金控资本管理有限公司的控股股东，全程参与了工程审价工作，多次与同丰公司、建工五建、A公司共同就结算争议问题进行磋商，且无证据表明在此过程中同丰公司对中科公司参与审价提出过异议。中科公司在作为A公司出具的《结算审核报告》附件的《建设工程竣工结算价确认单》上盖章，本院认为，《结算审核报告》可以作为同丰公司与建工五建结算工程价款的依据。同丰公司主张对系争项目已完工程量对应的工程造价进行司法鉴定，本院不予采纳。
（二）不可作为结算依据的情形
1、工程未按约定竣工验收且未经结算，第三方出具的不能反映工程全貌的《审核报告》不能作为结算依据。
福建省高级人民法院（2014）闽民终字第563号福建省泉州市东海建筑有限公司与石狮市宝盖镇仑后村村民委员会、第三人洪文生、施淑珠、黄尊守、黄连发建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为：关于被上诉人仑后村委会是否应向上诉人东海建筑公司支付案涉工程款484000元问题。仑后村委会与东海建筑公司于2009年6月11日签订的《建设工程施工合同》符合我国法律规定，应受法律保护，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的权利义务。东海建筑公司有权主张工程款，但前提是其已经按照合同完成全部的工程施工并交付使用。该工程未经竣工验收，也未经结算。对导致工程无法竣工验收的原因各方说法不一，东海建筑公司与第三人对所涉工程系由谁施工完成的存在争议，东海建筑公司主张其已依约完成施工，第三人洪文生、施淑珠则抗辩东海建筑公司未依约履行的工程项目包括铝合金门窗、一层门边处安装缘石等。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，东海建筑公司作为工程款的主张者，应当举证证明其已经全面适当履行完毕合同义务。东海建筑公司在一审起诉状中称“2010年2月17日将完工工程交付使用”，该主张依据的证据是其提供的现场相片和石狮市永信工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》，但被上诉人及第三人对上述证据不予认可。该现场相片系东海建筑公司单方制作，且该照片仅能证明案涉房产拍照时的现状，无法体现拍摄时间，更无法证明系由东海建筑公司将该工程完工后交付给被上诉人，因此该现场相片不具有证明力。石狮市永信工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》体现的内容仅是安置楼3-7轴的结算资料，案涉工程仑后村B25-2安置楼包括1-7轴工程，也就是该《结算审核报告》仅是涉案部分工程的资料，不能体现整个工程的结算和完工情况，东海建筑公司未能进一步举证证明1-2轴的结算及实际完工情况。同时，东海建筑公司又无法提供双方确认的项目清单、现场签证单、验收记录、施工日志等可以证明其已对涉案工程进行了实际施工及已完成工程量的证据。因此，在其未能举证证明已经按照合同约定完成全部工程的情况下也无权主张剩余的工程款484000元。
2、双方共同委托第三方出具《审核报告》，未明确表示同意以该审核结果作为结算依据，不能推定为“共同接受”，不能作为结算依据。
最高人民法院在（2022）最高法民终747号之一民事裁定书中认为：(一)一审判决依据甘中维造咨字(2017)137号《工程总成本审核书》认定工程总成本错误。
根据案涉《合同》第二条的约定，代建管理费按照建造成本价的一定比例计算。工程建造成本既是认定锻压机床公司承担代建费数额的前提，亦影响双产利润的分配，本案诉讼之前，毁压机床公司、陕西恒华置业投资有限公司(以下简称恒华公司，华宇公司承继了恒华公司在案涉《合同》及相关补充协议项下权利义务)共同与日肃中维建设造价咨询有限责任公司(以下简称中维造价咨询公司)签订《建设工程造价咨询合同》，委托该造价咨询公司对案淡项目建造成本进行审核，后该公司出具甘中维造咨字(2017)137号《工程总成本审核书》。锻压机床公司、恒华公司虽在该审核书所附的《工程总成本审定签署表》上签章，但基于以下理由，不能认定双方依据审核书对工程总成本作出了确认。
首先，当事人共同委托工程造价咨询机构出具的工程造价咨询意见与诉讼中委托鉴定机构出具的鉴定意见性质不同。咨询意见本质上是咨询机构作为受托人按照咨询合同约定向委托人交付的工作成果;鉴定意见是在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或专业知识对双方争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断后所出具的专业性意见。故咨询意见与鉴定意见不能互相替代，不能以有咨询意见为由，剥夺当事人申请鉴定的权利。就此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释(2018)20号)第十三条明确规定:"当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应子准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。"司法解释的上述规定虽系针对建设工程施工合同纠纷，但在案涉委托代建合同涉及工程价款问题的情况下，亦当适用上述规定
其次，本案中，锻压机床公司、恒华公司作为委托人共同与中维造价咨询公司于诉前签订《建设工程造价咨询合同》，表明锻压机床公司、恒华公司就共同委托造价机构出具咨询意见的问题达成一致，但该事实并不意味着双方在订约时已同意接受将来的造价咨询意见的约束，特别是在该合同明确表述为“咨询合同”的情况下更应作出这一解释。中维造价咨询公司出具审核报告后，锻压机床公司、恒华公司虽在该报告所附《工程总成本审定签署表》上签章，但该签章实质系双方对造价机构交付的工作成果的确认，在无其他证据证明双方具有以此报告作为结算依据之合意的情况下，该签章行为不能得出双方同意以审核报告作为工程总成本结算的依据，故本案不符合上述司法解释第十三条规定的但书情形。
再次，一审中锻压机床公司即申请对工程总成本进行鉴定，一审法院以双方在诉讼前已委托第三方进行造价审定为由，根据上述司法解释第十二条关于"当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对于锻压机床公司的鉴定电请不予准许，但如上所述，锻压机床公司与恒华公司除共同香托造价咨询外，并未就客洗工程价款结算达成协议。一审判决以锻压机床公司，恒华公司诉前共同委托第三方进行造价审定，以及共同在《工程总成本审定签署表》上签章为由，认定其双方已就案涉项目工程价款达成协议，并适用上述云法解释第十二条之规定，根据《工程总成本审核书》认定案涉工程价款，没有事实和法律依据。
本院二审中，锻压机床公司认为甘中维造咨字(2017)137号《工程总成本审核书》不能作为审核依据，书面申请对案涉工程总成本进行重新鉴定。根据上述司法解释第十三条之规定，锻压机床公司就工程造价进行鉴定的申请应予准许。为进一步查清工程总成本数额，保障锻压机床公司的诉讼权利，本案应发回一审重审。
三、鉴定意见作为依据适用的判别
（一）可作为结算依据的情形
单方委托的第三方造价咨询单位出具的鉴定意见，对方无异议且无证据予以推翻的情况下，可作为结算依据。
最高人民法院(2014)民申字第1459号成都燕宇投资实业发展有限公司与中国建筑第六工程局第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院认定：原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立，本院不予支持。
最高人民法院（2016）最高法民申612号李玉金与新兴公司建设工程施工合同纠纷一案中，经审查，本院认为:关于一、二审法院依据工程结算书确定案涉工程造价是否正确的问题。一、李玉金系案涉工程承包的实际施工人，当事人之间对此没有异议。二、案涉《内部承包协议书》的甲方为新田项目部，乙方为李玉金，新田项目部的负责人为龚亚春。新田项目部的设立方系新兴公司。三、龚亚春在案涉三份《建筑工程预算表》上对李玉金所完成工程量的确认系龚亚春的职务行为。四、案涉《内部承包协议书》约定李玉金包工，包料，包人工想等全部完工价格为960元/平方米，但实际履行过程中涉案工程主材供应、人工费支付、部分装修及门窗等，并不是由李玉金完成，因此按合同约定的960元/平方米结算的前提和条件确实发生了变化。五、新兴公司在一审法院2013年12月17日开庭对李玉金提交的三份建筑工程预算表质证时，关于“原告(指李玉金)通过与龚亚春(新田项目部负责人)确定的工程量进行改变，把原来的960元/平方米改为定额是没有依据的，在建筑法相关法律规范中也没有进行规定，原告(李玉金)所说是没有依据的”陈述表明:李玉金通过与龚亚春确定的工程量进行改变，已经把原来的960元/平方米固定单价结算方式变更为按定额结算。至于新兴公司是否授权龚亚春行使上述变更行为，那是新兴公司内部管理的问题，对李玉金的权利主张不产生影响。六、李玉金诉前单方委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司作出的评估报告以李玉金和新田项目部双方确认的工程预算表认定的工程量为依据，依照国家定额制定标准作出的《工程结算书》可以作为案涉工程价款的依据。七、原审法院在工程造价鉴定程序上存在瑕疵，将新兴公司没有在规定的期限提交鉴定材料完全归咎于新兴公司缺乏证据证明。八、山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》认定李玉金完成的工程总价为23691313.17元，扣除材料款8690419.89元，给付材料报关费8690.20元，李玉金实际施工工程款为15087797.48元，案涉《内部承包协议书》约定李玉金施工面积3.3万平米，如果按照960元/平方米结算，总工程款为31680000元。因李玉金承建的涉案工程未实际完工，案涉《工程结算书》确认的工程总价23691313.17元与按定额计算的结果也大致相当。九、新兴公司不同意案涉《工程结算书》认定的工程款数额，但并未及时提出具体书面意见。十、并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见均不能作为定案依据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第四百零七条之规定:原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持，原审法院虽在工程造价鉴定程序上存在瑕疵，但案件实体处理并无不当。本院对于新兴公司其他再审申请的理由不予支持。
（二）不能作为结算依据的情形
单方委托的第三方出具的鉴定意见，对方不予认可的，不能作为结算依据。
最高人民法院（2017）最高法民申2462号泓建公司与盛苑公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认定：《证据规则》第二十八条是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。就案涉工程价款，泓建公司作为承包人提起诉讼，对工程造价的基本事实承担有举证责任。盛苑公司作为发包人一审已提交有自行制作的造价《汇总表》。在泓建公司不能依合同约定提交结算资料，又不能与盛苑公司就工程造价达成一致的情况下，其应依法申请鉴定。然而，为证明自己的主张，泓建公司选择一审判决后单方自行委托鉴定，并于二审期间提交了有关《工程造价咨询报告书》。该鉴定意见缺少盛苑公司的参与，与盛苑公司制作的造价差异明显，盛苑公司二审明确表示不予认可。此种情况下，二审法院庭审询问泓建公司是否申请鉴定，已达到释明的要求，泓建公司仍不申请鉴定，应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。故二审法院综合本案情况，对该单方鉴定不予采信，并认为泓建公司不申请鉴定应承担工程造价无法认定的不利后果，并无不当。泓建公司的相关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
四、第三方单位审核报告适用的实务建议
（一）合理约定第三方单位及审核报告的适用避免诉累
建设工程案件繁杂的程序以及“马拉松”式的诉争过程，使得发、承包双方均苦不堪言。在现如今的各类工程款结算中，第三方造价咨询单位的合作非常常见，但是一旦发生纠纷其结算标准及工程款审核成果，却并不能得到共同认可，甚至仍需付出时间和金钱的代价进行司法鉴定，如何更好的运用好第三方审核报告的合法性和终局性，并更好的兼顾各方利益，有必要在建设工程启动之初，与各方就第三方单位及审核结果的适用进行明确约定。
首先，在施工合同中不仅约定双方均同意由某第三方工程造价咨询单位对合同标的物（该工程）的造价进行审定，而且明确约定双方同意接受该造价机构出具的审核报告、鉴定意见，并以该审核报告作为款项支付的依据。
其次，双方约定的第三方单位和人员应具备相应造价咨询资质，尽可能具备司法鉴定主体资格。
再次，在签订施工合同时，建议同时与第三方单位签订委托合同，或出具委托书。
另外，案涉工程在第三方单位的业务获批范围之内，造价人员资质尽可能完备。咨询意见做出的程序合法、成果依据充足、无重大瑕疵，所依据的明细资料、证据充实、合法合规。
（二）审核报告不被对方认可时注意举证责任的承担
一方单方委托第三方单位出具的审核报告不被对方认可，法院释明承担举证责任的原告一方应当进行司法鉴定，其举证责任并未完成，如果坚持认为举证责任已经履行完毕或者不应继续承担举证责任，可能面临该审核报告不能作为结算依据的不利后果。
河北省高级人民法院(2018)冀民再53号保定东兴建设有限责任公司与保定恒源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院再审认为，关于举证责任分配的问题。东兴公司作为原告，没有举证证明已按照合同约定和国家工程竣工验收的有关规定，向恒源公司提供了完整的竣工资料及竣工验收报告，以及能够证明案涉工程实际施工量的有关资料，原审法院在工程量不清，工程款无法依据合同约定据实结算的情况下，告知东兴公司负有举证责任，其可以申请鉴定。因东兴公司拒绝申请鉴定，原审判决其承担举证不能的责任，并无不当。原审审理期间东兴公司单方委托北京中盛兴业造价咨询有限公司制作了“工程结算编制报告书”，主张将该报告书作为结算工程款依据。因该结算报告系东兴公司单方委托，恒源公司不予认可，原审法院未予采信，并无不妥。故东兴公司关于举证责任不应由其承担的申请理由不能成立。最终东兴公司承担不利后果。
律师介绍
高 巍 实习律师
北京市京师（郑州）律师事务所
来源：京师珠海律所
