摘要：某出版有限公司（以下简称某出版公司）和某软件有限公司（以下简称某软件公司）共同诉称：自2002年起某出版公司是《金庸作品集》在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权人。某软件公司受让取得了该作品集在特定区域、特定期间内移动终端游戏软件改

某出版有限公司等诉北京某网络科技股份有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案

——利用他人作品元素改编行为的判断思路与逻辑

基本案情

某出版有限公司（以下简称某出版公司）和某软件有限公司（以下简称某软件公司）共同诉称：自2002年起某出版公司是《金庸作品集》在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权人。某软件公司受让取得了该作品集在特定区域、特定期间内移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发独家授权。三被告未经许可擅自将《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说（以下合称涉案作品）改编为游戏（以下简称涉案游戏）并通过发行、传播侵权游戏获取巨额非法利益，严重侵犯了二原告的改编权。三被告作为与二原告具有竞争关系的经营者，不正当地利用涉案作品在社会公众中的知名度，将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，攀附了涉案作品及作品作者的声誉，虚假宣传并违反诚信原则构成不正当竞争。故请求判令三被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失1亿元及维权合理开支31万余元。
北京某网络科技股份有限公司（以下简称某网络公司）、北京某科技股份有限公司（以下简称某科技公司）和北京某网络技术有限公司（以下简称某技术公司）共同辩称：二原告是否享有改编权存疑，其诉讼主体资格不适格。涉案游戏系某网络公司创作的新作品，其中创作素材来源于公有领域不构成涉案作品的演绎作品。文字作品中的单独的人物角色、场景、武功、兵器、阵法等不是著作权法的保护对象。某科技公司和某技术公司已经尽到合理注意义务。涉案游戏不构成对二原告著作权的侵犯，亦不构成不正当竞争。
法院经审理查明：自2002年起，某出版公司是《金庸作品集》（其中包含《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部作品，即涉案作品）在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权人。某软件公司受让取得了该作品集在特定区域、特定期间内移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发独家授权。
涉案游戏是由某网络公司开发，由某科技公司和某技术公司负责运营的卡牌类手机游戏。该款游戏包括人物、武功、配饰和阵法等四类卡牌。涉案游戏情节梗概为：武林正派围剿魔教，双方两败俱伤，魔教教主下落不明。一武林正派掌门临终前嘱咐其弟子寻访下落不明的魔教教主。该弟子遵照师父的嘱托，以闯关的形式走遍江湖，寻找魔教教主的下落。其在寻访闯关的过程中，与众多武林高手过招，目睹了江湖中的风风雨雨。
经统计，涉案游戏共设有弟子110个，其中的弟子角色与涉案作品中的角色存在对应关系的共76个,占游戏总人物角色数量的近70%，涉及到涉案作品中的全部核心人物。涉案游戏共设有武功116种，其中的武功与涉案作品中描述的武功存在对应关系的共82个,占比为71%。涉案游戏中设置的的关卡与涉案作品中的故事场景存在对应关系有8个，占总关卡数的25%。并且，涉案游戏在人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与涉案作品中的相应内容存在对应关系或相似性。某网络公司认可开发涉案游戏时参考借鉴了涉案作品的相关元素。
北京市第一中级人民法院于2017年9月7日作出（2014）一中民初字第5146号民事判决：一、三被告立即停止在涉案游戏软件中使用与涉案作品有关的元素，在删除与涉案作品有关的元素之前，不得自行或授权他人提供涉案游戏客户端的下载服务；二、三被告就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续72小时刊登声明，消除影响；三、三被告连带赔偿二原告经济损失及合理费用合计人民币16319650.8元；四、驳回二原告的其他诉讼请求。宣判后，二原告和三被告均提出上诉。北京市高级人民法院于2019年12月18日作出（2018）京民终226号民事判决：一、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第四项；三、变更北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第二项为：某网络公司、某科技公司和某技术公司就其实施的涉案侵犯涉案作品改编权的行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响；四、驳回某软件公司、某出版公司的其他诉讼请求；五、驳回某网络公司、某科技公司、某技术公司的全部上诉请求。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案争议焦点有四个。包括：一、二原告作为共同原告针对涉案作品提起诉讼是否适格；二、某网络公司开发及与某技术公司、某科技公司合作运营涉案游戏的行为是否构成对涉案作品改编权的侵犯；三、三被告的涉案行为是否构成不正当竞争行为；四、一审判决关于损害赔偿责任的确定是否正确。
一、二原告作为共同原告是否适格
本案中，查某某是涉案作品的作者，依法享有著作权。二原告均系依据查某某就涉案作品出具的授权文件提出权利主张。根据查明事实，涉案作品在查某某、二原告之间进行了多次授权许可，查某某在将涉案作品在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权授予某出版公司后，在征得某出版公司同意和授权的情况下，又将上述授权内容中的部分权利内容即特定区域、特定期间内的移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发权独家授权某软件公司。查某某作为涉案作品的作者，有权对其享有的著作权全部或部分许可、转让给他人，其与相关被授权人在平等、自愿协商的基础上，对涉案作品的授权方式、授权内容进行灵活约定，并不违反法律、行政法规的强制性约定，且上述授权许可文件均履行了相应的公证认证手续，故应当予以确认。
二原告在不同期间各自享有涉案作品的移动终端游戏软件改编权以及改编后游戏软件的商业开发权。涉案游戏的开发完成时间为2013年4月30日，被诉侵权行为处于持续状态且持续期间跨越二原告各自享有涉案作品的权利期限，故二原告与本案被诉侵权行为均具有直接利害关系。根据民事诉讼法第五十二条第一款的规定，二原告可以作为共同原告提起本案诉讼。
二、涉案游戏是否构成对涉案作品改编权的侵犯
根据著作权法第十条第一款第十四项的规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断。著作权法对作品中作者独创性表达的给与保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。受保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时其亦属于受保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。
本案中，涉案作品在涉案游戏开发之前已经在先出版发行，某网络公司在一审诉讼中亦认可开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品的相关元素，可以认定某网络公司开发涉案游戏接触了涉案作品。关于二者的相似之处，根据侵权比对材料和侵权对比表所载，该部分内容均是将二者作为对比对象而得出且绝大部分内容存在重合之处。三被告所举证或说明的创作来源与涉案游戏相关内容的具体对应性、一致性程度远远弱于二原告所列明的涉案作品相关内容。根据高度盖然性的证明标准和证据优势原则，结合某网络公司有关借鉴和参考涉案作品相关元素的自认，本院对二原告关于涉案游戏使用涉案作品相关内容的主张予以采信。
本案中，在认定二者中大量人物名称、性格特征、兵器、武功招式等诸多内容存在相似性和对应性作出认定的基础上，判断涉案游戏是否侵犯涉案作品改编权的关键在于判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用涉案作品的独创性表达。
一般来讲，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的作品而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”。对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，应作具体分析。由于作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素包括涉及思想领域的创作要素和涉及具体表达领域的创作要素。从思想到具体表达，创作要素体现了抽象与具体的区分。抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。
就本案而言，第一，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中的独创性表达进行的截取式、组合式使用。首先，二原告主张涉案游戏使用的涉案作品内容并非抽象的题材、体裁、主题、事实等明显应归于“思想”范畴的内容，而是涉案四部武侠小说中的人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，上述要素以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对于上述要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、安排和设计，因此，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分。其次，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用并非是对涉案作品中相对独立元素的孤立使用，而是进行了截取式、组合式使用。根据二原告所提交的侵权比对内容以及在此基础上进行的相关归纳，涉案游戏中的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、武功种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上，并且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。第二，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为和借鉴行为。改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。如前文所述，涉案游戏对于涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，且由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。第三，若对涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素。涉案游戏对涉案作品的具体创作要素进行了截取式、组合式的使用，能够使涉案游戏相关用户通过游戏卡牌的形式部分获得欣赏涉案作品的体验，若对该行为不予制止，则某软件公司及某出版公司所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。综上所述，涉案游戏构成对涉案作品的改编，某网络公司未经许可改编涉案作品，构成对二原告享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。一审法院的相关认定，与本案事实及法律规定不符，本院予以纠正。某网络公司作为涉案游戏的开发者，与某技术公司、某科技公司合作运营涉案游戏，三者应共同承担侵权责任。
三、三被告的涉案行为是否构成不正当竞争行为
本案中，二原告主张两项不正当竞争行为。其中，二原告并未针对第一项相关网页上的宣传行为构成虚假宣传行为提交充分有效证据，故该不予支持。第二项将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，攀附涉案作品及查某某的声誉的行为，与二原告所主张的著作权侵权行为实质上属于同一行为。
一审法院在未支持其提出的侵犯涉案作品移动终端游戏改编权主张的情况下，依据反不正当竞争法第二条支持了其提出的涉案行为构成不正当竞争的主张。但如前所述，本案已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，支持了二原告提出的侵犯著作权主张，并对一审法院的相关认定予以了纠正。由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，故本案不应再行适用反不正当竞争法对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。
四、关于本案损害赔偿责任的确定
根据著作权法第四十九条的规定，确定侵犯著作权行为的损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。由于著作权无形性的特点，对于侵犯著作权行为的损害后果通常难以精确量化，因此，为充分弥补权利人因侵权行为所遭受的损失、适当减轻权利人的举证负担，在无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时,也可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿最高额。
本案中，根据二原告提交的证据无法精确计算其涉案侵权行为所遭受的实际损失或产生的侵权获利，故本案无法全额支持其赔偿请求。在此情况下一审判决参照某软件公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权所支付的许可费800万元的合理倍数即两倍确定了本案的赔偿数额。但上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥。但就本案而言，首先，上述许可费标准对本案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，本案不宜将上述许可费等同于二原告因涉案行为遭受的全部损失；其次，根据在案证据，三被告因合作运营涉案游戏，于2013年至2015年3月获得的营业利润达人民币170236 250元，尽管上述利润的取得存在多方面因素，且难以精确量化涉案作品对上述利润的贡献率，但即便从低考量，其金额亦逾千万元。同时，结合涉案作品的知名度、市场价值，三被告的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及二原告为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。在缺乏更为直接充分、可量化证据支持的情况下，本院对一审法院关于赔偿数额的处理结果予以确认。
综上，一审法院的事实认定及法律适用部分有误，本院予以纠正。二原告的上诉理由部分成立，在对一审法院的相关事实认定及法律适用予以纠正的基础上，本院对一审判决的裁判结果进行相应改判。三被告的上诉主张不能成立，对其上诉请求不予支持。

裁判要旨

根据《著作权法》第十条第一款第十四项的规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断。判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。

关联索引

《中华人民共和国民事诉讼法》第55条第1款、第122条（本案适用的是2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第52条第1款、第119条）
《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第14项、第54条（本案适用的是2010年4月1日施行的《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第14项、第49条）

一审：北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决（2017年9月7日）
二审：北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决（2019年12月18日）

来源：左文说法