摘要：在网络与数字环境下，商业模式的迭代更新使得用户流量越来越演变为平台经营者之间竞相争夺的核心要素，“得流量者得天下”早已是互联网企业抢占市场、获取收益的不二法门。然而，在具体的商业语境下，流量或未来交易机会是否会因其他经营者的行为而移转、丧失，进而削弱在先企业的

目次

· 引言

一、不正当竞争的构成要件

二、作为要件的“背信行为”及其判断标准

三、流量和交易机会不是平台的私有权益

四、“反法”不保护空泛的竞争优势

五、“口令分享”通常不具有可责性

六、“反法”是利益平衡而非只保护经营者利益

七、口令识别码不侵犯用户个人信息权益

· 结语

引 言

在网络与数字环境下，商业模式的迭代更新使得用户流量越来越演变为平台经营者之间竞相争夺的核心要素，“得流量者得天下”早已是互联网企业抢占市场、获取收益的不二法门。然而，在具体的商业语境下，流量或未来交易机会是否会因其他经营者的行为而移转、丧失，进而削弱在先企业的竞争优势、损害其合法权益，是需要结合事实与法理，仔细甄别并慎重认定的。退一步讲，即便在先企业的流量或未来交易机会有所降低，这些流量或交易机会的法律性质如何？其能否成为已经享有先发优势地位的平台经营者的私有财产（权益），进而排除其他竞争对手的“分享”或“引流”？这些问题似乎并没有得到学术界的充分探讨，更谈不上达成共识和定论。具体到口令分享这一场景中，平台A通过在其自有APP上设置领红包、分现金等活动口令，吸引其平台上的用户将该活动口令（推广信息）分享至B平台，邀请其他平台上的好友进入平台A参与领红包、分现金等活动，以此拉入新用户、增加用户活跃度，是否可能侵害B平台的合法权益，进而构成不正当竞争，下文将结合法理、规范和逻辑作进一步的深入思考。

一、不正当竞争的构成要件

根据法理和现行《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第二条的明确规定，被诉行为构成不正当竞争应当同时满足五大构成要件，即（1）原告与被告存在同业竞争关系；（2）原告主张保护的法益具有客观性和正当性，且属于原告享有；（3）被诉行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德；（4）被诉行为给原告享有的法益造成了实质性的损害后果；（5）被诉行为破坏了公平竞争秩序，损害了消费者合法权益及社会公共利益。

另外，“反法”一般条款和类型化条款属于“内涵与外延”的逻辑关系，同时根据“特殊规则优先于一般原则得以适用”之法理，如果被诉行为在表现形式（行为外观）上属于“反法”中明确列举的某一不正当竞争类型（即特殊规则或类型化条款），但经法院实质性评价不构成该特定类型，则应当直接判定被诉行为不构成不正当竞争，而不能再适用“反法”一般条款或原则性条款予以二度评价乃至得出截然相反的结论（构成不正当竞争）；只有当被诉行为在表现形式上不属于任一法定不正当竞争类型；抑或虽属于某一法定类型，但该类型化条款并没有涵盖全部实质性评价要件（即前述五大要件）时，方可援引“反法”一般条款予以评价。

有观点认为，“反法”是行为规制法，而不是权益保护法。“反法”更关注行为本身是否正当，不需要考虑实质性替代后果。具体而言，相比于其他知识产权专门法，反不正当竞争法具有侵权法的性质，更直接地由合理“使用”界定，更加关注“行为”，口令分享方对权利人信息的可访问性和可使用性，对顾客的支配和操纵方式，是判断其行为正当性的主要因素。手段不正当，则无需考虑后果。[1]该观点在正当性认定中过于强调行为的外在表现形式，完全忽略行为的动机、目的和后果，恐怕值得商榷。

首先，“反法”既是行为规制法，也是权益保护法。规制行为和保护权益并不是对立和互斥的关系，而是相辅相成的关系，只不过是从不同的视角来阐述同一个概念罢了。换句话说，规制某行为的目的为了保护某合法权益，而合法权益之所以要保护，就是因为某行为的实施会给该合法权益造成实质性的甚至是难以挽回的损害后果。

同理，评价某行为是否正当的一个必要前提，就是看该行为的实施是否给他人合法权益造成实质性的损害后果。如果没有造成损害后果，则无从评价该行为是否正当。这从前述评判被诉行为是否构成不正当竞争的五个要件（特别是要件4和要件5）便可毫无疑义地得出此结论。实际上，不仅“反法”如此，知识产权法、民法甚至刑法也都照样如此。例如，举枪射杀人，看上去，该射杀人的手段和方式非常残忍，但如果不考虑射杀人的动机、目的和后果（如枪决死刑犯：为了维护更大的利益而牺牲较小的利益），则根本无从评价该特定行为是否正当、是否合法。

子曰：己所不欲勿施于人。这句先哲的名言早就为我们揭示了道德（或行为正当与否）评价的构成要件——即你自己不希望遭受的后果（己所不欲），却通过行为让别人遭受（施于了人），则该行为才是不正当的、应受谴责或处罚的。我们无法仅从行为的方式或手段的外表就可以对该行为是否正当做出评判结论。因为行为的外在表现形式是什么，那是事实问题，而该行为是否正当，则是价值问题，不能从事实认定中得出唯一的价值判断结论。

道理就在于，正当与否并不是某行为的自然属性（天然、固有地存在于该行为之中，人们只是把它发现、揭示出来而已），而是第三方站在该行为之外，以某种道德标准或价值尺度（即该行为给其他人、群体乃至整个社会带来的是利大于弊还是弊大于利，我们是否应当允许该行为的存在或继续发生）来评价该行为，其目的不是为了科学研究该行为，而是为了鼓励该行为或扼制该行为。如果从行为本身（外在形式或表现手段）是否正当来评判该行为是否正当，恐怕只会是永无止境的同义反复和循环论证。

二、作为要件的“背信行为”及其判断标准

有观点认为，如果企业表面上是吸引用户将活动推广信息分享至第三方软件（如微信、微博、小红书等），邀请其他软件的用户好友进入该APP参加活动，但实质上是以顾客为“种子”或者说“棋子”，暗地里采取反复变换分享域名的方式恶意对抗第三方平台的管理措施；或者嵌入特殊识别码抓取第三方平台的好友关系数据，即背离了顾客的行为预期，违反了基本的真诚、可信任原则，在主观上存在恶意。“反法”旨在保护商业生活的诚实性，违反起码信义要求的背信行为，应受到该法的干预。[2]管见认为，“反法”意义上的背信行为的判断标准，值得进一步思考。

第一，“背信行为”概念要好于前述仅从行为的外在表现形式来评判该行为是否正当，因为“背信”两个字给出了评判某行为是否正当的至少一个构成要件，揭示了行为正当与否是价值判断而非事实认定的法理本质。

第二，但“背信”是且仅是评判涉案行为是否正当的其中一个要件，而非全部、充分要件。诚如前文所述，评判涉案行为是否正当，应当从五大构成要件出发进行全面、综合的审查与判断，只有在涉案行为同时满足这五大构成要件的前提下，才可能得出其是否正当，是否应受“反法”规制的结论。

第三，是否“背信”，其判断标准如何也值得进一步探讨。特别需要注意的是，这里的“信”不是泛指日常生活中普通人所讲的诚信或品德，而是特指市场竞争语境下的商业道德、商业伦理和商业诚信。最高人民法院曾在著名的“海带配额”案中强调指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准”。[3]换句话说，商业道德的评判标准要远低于个人品德，商人所从事的某个经营活动，虽然可能背离个人诚信，但完全有可能是符合商业伦理道德的。

以口令分享为例，某网络平台通过领红包、分现金等方式吸引用户帮助自己扩充用户群，甚至从其他平台处引入新的用户，都是再正常不过的商业营销推广模式，而优胜劣汰、食人（竞争对手）肥己、甚至争得你死我活本就是市场竞争的常态和本质，是所有市场主体的生存法则，因为资源和需求是有限的、稀缺的、稍瞬即逝的，不进则退、不战则败、不争则死，相互争夺资源和用户，不仅谈不上什么不正当或恶意，更能有效激励创新、激发市场活力，将蛋糕做大，甚至能够有效解决一些滥用市场支配地位、滥用竞争优势地位之问题。要求商人都成为道德楷模，大家互相谦让、彼此客客气气，那还叫“竞争”吗？

退一万步讲，即便“背信”指的是“违背公认的商业道德”，“口令分享”也不满足此前提要件。相较于不正当竞争的固有类型，“反法”一般条款的功能在于对刚刚出现的、富有争议的商业模式和营销手段进行评价，而这种情况（特别是互联网领域）恰恰尚未形成普遍遵循的道德共识，当事人也无法就此举证，最终只能沦为法官个人的内心揣测和直觉臆断。连法官自己也开始反思：“在解释诚实信用原则和商业道德这两个本属于伦理学范畴的词汇时，自由裁量权成为司法干预市场的武器。”[4]诚如德国学者所言：“一项竞争行为之所以不正当，归根到底是因为其客观效果扭曲了市场机制，破坏了市场结构，而不是因为行为人主观动机恶劣。” [5]

因此，当司法机关对于这些新兴的、富有争议的商业模式和营销手段进行评价时，更应该谨慎适用自由裁量权，对市场机制的自我调节持更加开放和包容的心态。事实上，在互联网行业，用领红包、分现金等方式鼓励用户来分享一个拉新链接或一个内容链接的活动形式，包括但不限于裂变拉新、阅读内容提升产品活跃度等等，是行业惯例和普遍做法。该行为最早可以追溯至微信在2015年发起的红包活动，其他企业在运营活动尤其是春节期间也普遍开展了此类分享激励活动。

在前述“海带配额”案中，最高人民法院还特别指出：“员工在离职后，利用在离职前工作岗位掌握的知识、经验和技能向前雇主的客户进行推广，只要没有法定或约定的竞业限制义务以及不侵犯前雇主的商业秘密，都是正当的，不会构成不正当竞争。”[6]举重以明轻，离职员工向前雇主客户进行自身商品或服务的推广，一定程度上无疑是借助了前雇主提供的资源和机会才获悉了这些客户信息，既然连这种情况都不构成不正当竞争，又何况完全是在公共社交平台上通过实实在在的促销让利和产品或服务的品质来说服和吸引潜在的目标客户呢？

三、流量和交易机会不是平台的私有权益

“反法”同物权法、知识产权法等法律制度一样，都是为了保护某种对世性权益（权利或法益，当然，法益的对世性、排他性要弱于法定权利），且这种对世性权益都有一个外在的客体。物权的外在客体是有体物，知识产权的外在客体是智力创造成果，而“反法”所要保护的是一种尚未上升为法定权利的法益，该法益在不同情境下对应不同的外在客体，如商业秘密、未注册商标、经营者的商业声誉等。有人可能会提出质疑并举例，“虚假宣传类”不正当竞争条款就不存在需要保护的、具有独立外在客体的法益，只要对被告的商业宣传行为是否违背诚信，其宣传内容是否虚假进行评价后便可直接得出是否构成不正当竞争的结论。然而，“反法”所要规制的虚假宣传行为，不同于公法所要制裁的虚假宣传行为，因为提起不正当竞争之诉的原告经营者必须证明被告的虚假宣传行为稀释了自身所独有的品牌声誉，进而造成了原告实质性的收益减损，故“虚假宣传”条款所要保护的法益同样有一个外在客体。[7]

那么，流量或未来交易机会能否成为一种新的、独立的法益或保护客体，进而援引“反法”一般条款予以保护和救济呢？答案恐怕是否定的，这是因为：

第一，从外在形式上看，流量是完全抽象的，它并不像商业秘密（未公开信息）或未注册商标（已公开符号）那样有具象的、可被视觉感知、确定的一面，故流量无法作为一个独立的外在客体。

第二，流量的本质其实就是消费者或用户的自主选择，或者说是一定期限内消费者或用户使用某网络服务的频次和总量，消费者有完全且充分的选择自由，人是主体而不能成为客体。[8]

第三，流量虽然能够变现，且只有变现后才可能成为互联网企业的私有财产，故关键在于是否能变现以及如何变现，而不在于流量本身的多寡，因为流量是随时动态变化的，未来交易机会更是高度不确定。流量的本质是消费者或用户的自由选择权，如果认为流量可以成为某家平台企业的私有财产（或“客户资源”），那就等于说该平台企业可以控制消费者和用户，将其牢牢围困在自己所经营的商品或服务内，或者说消费者或用户只是没有独立意志的工具或财物，而该结论显然是不可接受的。

第四，也许有人会说，现行“反法”第十二条不就可以用来规制“流量劫持”行为吗？实际上，“流量劫持”只是一个不规范的通俗表达，且最终也没能作为一个专业术语或行为类型明确写入经反复修订的“反法”之中，足见立法者对此的态度。退一万步讲，即便“流量劫持”不正当，认定关键也不在于“流量”，而在于“劫持”。那什么叫“劫持”呢？从“反法”第十二条的文义可知，即必须是误导、欺骗、强迫等违背用户的意愿，而非违背原告经营者的意愿。而很显然，在“口令分享”语境下，用户跨平台分享信息，客观上可能会造成用户流量的流动（即用户在B平台了解到了A平台的活动并到A平台参与活动，会有短暂的从B平台流动到A平台的现象，但这并不意味着用户完全放弃了B平台），这种流动恰恰是消费者或用户自主选择、自发参与才可能实现的。无论是发送分享口令的用户，还是接收分享口令的用户，都对该口令的内容和用意心知肚明，甚至是积极助推，根本谈不上违背其意愿。即便对于那些不愿意收到此类分享口令的用户而言，也没有造成误导、欺骗或强迫其意愿的后果，他可以选择不点击、不复制、不配合，甚至可以选择取消、屏蔽乃至断绝与发送此口令用户的好友关系。

第五，所谓流量或未来交易机会，体现的无非是消费者对某商品或服务的使用兴趣或购买欲望。既然说到消费和购买，就应当指向具体的、明确的商品或服务类别。因为如果两个市场经营主体并不提供相同或类似的商品或服务，不存在此消彼长、非此即彼的同业竞争关系，也就谈不上什么抢夺流量或减损对方的未来交易机会。举个例子来说，一家网红餐厅旁边新开了家鞋店。该网红餐厅的一位常客前往该餐厅吃饭，被鞋店在其店门口的打折促销广告所吸引，进去消费、购买了一双皮鞋，导致超出本用于这次就餐的预算，故该常客决定回家做饭。能说该鞋店的促销行为构成对该网红餐厅的不正当竞争吗？

同理，在“口令分享”语境下，如果原告渠道平台仅仅只提供即时通讯服务，而被告生成口令平台提供的是电商服务，被告通过其用户将网上购物的抢红包口令分享到原告平台的好友界面，该好友复制了该口令前往被告平台抢红包并消费，难道原告平台会因此减少其流量或未来交易机会吗？答案显然是否定的。因为消费者的需求是多样化的而非单一的，他既要在网上买东西，又要在网上与朋友聊天，不可能因为购物需求满足了，便不再与好友聊天了。

当然，如果原告平台能够证明自己不仅提供即时通讯服务，还提供电商服务、短视频服务、直播服务等其他服务或商品（即是一个聚合平台），而被告平台也提供与原告平台存在竞争关系的、相同或类似的商品或服务，这时探讨“抢流量”“抢客户资源”才是有意义的，即构成不正当竞争始终要以原被告之间存在同业竞争关系为前提要件。但即便如此，也难以构成不正当竞争，本文第六部分将对此展开深入分析，此处不赘。

第六，作为信息分享而产生流量跨平台流动的基础，信息分享者和信息接受者之间的“关系”，并非严格意义上的“好友关系”，而是依附于用户的个人信息。此类个人信息是否能变为某家网络平台可私有的“用户好友关系数据”，必须满足质的飞跃。而所谓质的飞跃，即作为用户好友关系数据首置平台的原告，必须证明其为用户好友关系数据的搭建、积累乃至升值，付出了实质性的人力、财力和智力贡献，使其具有独创性或稀缺性。然而，现实情况却是，中国绝大多数即时通讯平台上的用户好友关系数据，要么是直接搬运自用户手机上的电话通讯录（并且经过用户的同意和自主选择添加），要么是该用户在其日常的工作、生活及社交中自己辛苦建立和累积的，属于原始数据，首置平台在其中无非只是扮演了一个技术服务商的角色而已，谈不上什么实质性贡献（甚至连加工、整理等简单投入都谈不上），也就谈不上对其享有所谓“竞争性权益”，首置平台更无权限制或干预用户自主选择如何利用该好友关系数据或将自己的好友关系迁移、延展到其他平台上。

最后，从现行“反法”第九条的文义可知，客户资源（包括用户名单及用户与用户之间的好友关系等）要想作为商业秘密受到保护，必须同时满足非公开性、保密性和价值性等三个要件。而很显然，本文所要探讨的网络平台上的用户信息及其好友关系数据，基本上都是公开的，平台并未对此也无权对此采取保密措施，不满足商业秘密的构成要件。

当然，也许有人会提出，不能作为商业秘密受到保护，但仍然可以适用“反法”一般条款予以保护。其实，这种观点是对“反法”一般条款与类型化条款之逻辑关系的误读。笔者曾撰文指出，二者之间是“内涵与外延”的关系，即针对同一被诉行为，无论是适用类型化条款予以评价，还是援引一般条款予以评价，其得出来的结论都必须是一致的，不可能针对同一被诉行为，适用类型化条款得出的结论是该行为正当，但援引一般条款得出的结论却又是不正当。[9]因为如果可以这样，则不仅会造成逻辑上的自相矛盾，使得行为的合法性、可预期性存在高度的不确定性，更是对立法者立法技术和价值取向的巨大嘲讽！

四、“反法”不保护空泛的竞争优势

有观点认为，好友关系数据资源作为第三方平台（尤其是社交软件平台）核心的竞争资源，被口令生成方以在分享口令中插入特殊识别码的方式进行攫取，削弱了第三方平台在瞬息万变的互联网竞争中的竞争优势，损害其商业利益。[10]实际上，同用户流量或未来交易机会一样，所谓的“竞争优势”也不能独立成为“反法”所要保护的合法权益。三十年河东三十年河西，风水轮流转、盈亏风险自担，无论是立法机关、执法机关还是司法机关都无法也不应通过设立或适用某项法律规则来保证某家企业永远保持竞争优势地位。

在著名的“海带配额”再审案中，最高人民法院反复强调指出：“在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。”“还需说明的是，一审法院多次使用了‘竞争优势’这一内涵和外延并不确定的概念，而且泛泛地将所谓山东食品公司的竞争优势作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基础。”“即使可以证明其为此进行了巨额投入，在没有充分证据证明马达庆实施了不正当竞争行为的情况下，因他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险，不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。”[11]

申言之，如果在作为平台经营者的原告没能首先证明涉案用户好友关系数据系其付出实质性贡献的智力产出，且其具有一定的独创性或稀缺性，属于应当受保护的私有财产的前提下，笼统而含糊地认为被诉方损害了该数据首置平台的竞争优势、商业利益或所谓的“竞争资源”，恐怕是没有任何请求权基础的。

不仅如此，2025年6月新修订的《反不正当竞争法》第十五条还特别规定：“大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款。”可见，单纯竞争优势地位不仅不是大型平台企业可以排除他人不当侵蚀、削弱的合法权益，反而可能成为其不当排除、限制他人公平竞争的仰仗武器，理应受到“反法”的严格规制。

五、“口令分享”通常不具有可责性

有观点认为，在判断通过特殊手段获取第三方平台好友关系这一行为的正当性时，需要考量被告削弱他人竞争优势的行为是否是基于绩效竞争。如果仅仅立足于通过干扰别人的盈利可能性（包括破坏客户关系）获利，扭曲消费者的自由决策，这种行为显然不属于绩效竞争的范畴。借助领红包、分现金等活动招揽客户时，客户已经处于非理性决策状态，具有一定的强制性。从被侵入方的角度来看，一方的强制性分享与另一方不希望分享的意愿相冲突，这实际上是对其营业自由的侵犯。[12]管见认为，该观点有值得商榷之处。

其一，“口令分享”无非是通过一定的激励手段和宣传推广，吸引更多用户参与活动、增强平台的活跃度而已。而诚如前文所指出的，分享方是否分享口令，接收方是否复制口令，完全取决于用户自己的独立意志和取舍判断，其对该分享口令的内容和用意心知肚明，根本谈不上导致其非理性决策。即便对于那些不愿意收到此类分享口令的用户而言，也没有造成误导、欺骗或强迫其意愿的后果，他完全可以选择不点击、不复制、不配合，向发送此口令的用户明确表示拒收，甚至可以通过权限设置不接收此类消息。

其二，即便分享口令是发送到了渠道平台（严格来说是渠道平台上两好友用户所控制的独立社交界面，如微信、小红书中的好友聊天室、群聊界面）上，且表面上也未经渠道平台的同意，但这根本谈不上“非法侵入”，更谈不上干扰了渠道平台的营业自由。因为某网络社交平台上的聊天室是其两个用户之间进行自由交流的空间，而不是该社交平台的私人领地，并没有门锁、密钥或其他任何介质来由该平台经营者决定和审查谁能够进入该聊天室以及用户可以在聊天室聊些什么。渠道平台的营业自由并不包含其有权审查并限制用户在聊天室内的正当聊天内容，更不应当损害到用户言论表达自由和通信自由等宪法赋予的基本权利。

其三，单就“口令分享”具有所谓的“诱导性”而言，也不具有可责性，因为互联网具有自由交流、互联互通的基本属性，如果某个平台经营者有权要求所有用户都必须只在自己的平台上社交和消费；使用其网络产品或服务都必须实名制；都必须事先表明和承诺其来历和目的，否则就是恶意抢夺流量，就是不正当竞争，那恐怕会严重挫伤互联网的精神与活力，更会严重压制社会公众的行为自由、言论表达自由和其他市场主体的经营自由。

法律制裁不是道德审判，法律上的“恶意”必须以被诉行为给他人合法权益或社会公共利益造成实质性损害为前提和要件，当某用户向其好友发送分享口令时，该好友能够很快识别其用意并自行决定要不要点击或复制此口令链接，只要这些推广信息不存在误导、欺诈、商业诋毁、违背公序良俗或危及网络安全的情形，就不应当受到法律的规制或禁止。

实际上，“口令分享”这类推广行为本质上是一种基于人际关系网进行社交推广的类型，其是一种在各商业领域常见的、被普遍使用的推广模式，如线下有保险销售员的推广，线上有“淘宝客”的推广、裂变拉新、阅读内容提升产品活跃度等等。在游戏领域，更是存在各种社交推广模式，如在贴吧发帖寻找玩家并推广、在网吧寻找玩家并推广、在一些玩家社交圈或即时通讯工具（如微信群、QQ群）上进行推广等等。

如前所述，即便口令生成平台是借助自己的用户在渠道平台运营的、其好友使用的社交聊天室里推广自己的活动或APP软件，这个聊天室也不能视为是渠道平台的私属领地，而是所有网络用户共享的自由表达空间，即便是渠道平台投入一定人力、物力设置了这一空间，且其使用者是渠道平台的用户，也不能说口令生成平台利用了这点资源和机会便构成“流量劫持型”不正当竞争。在“赶集网诉百姓网”一案中，被告的推广员也是借助原告网站上公开的信息获悉潜在客户的电子邮箱地址，然后进行推广，法院强调指出：“被告推广员采集原告用户邮箱并发送推广邮件的行为本身并不属于《反不正当竞争法》范畴的违法行为，而发送推广邮件的行为属于市场经济中存在的商业推销行为的范畴”。[13]

六、“反法”是利益平衡而非只保护经营者利益

根据前述认定构成“不正当竞争”的第（4）和第（5）大要件可知，“反法”的目标和宗旨并不仅仅在于保障单个市场经营者的合法权益免受不当侵害，更在于维系整个公平自由的市场竞争秩序，防止消费者合法权益及社会公共利益遭受损害。

而诚如前文所言，在“口令分享”语境下，如果口令渠道平台与口令生成平台之间不存在同业竞争关系，渠道平台上的流量和未来交易机会也就谈不上被口令生成平台所夺走或丧失。并且，用户流量及未来交易机会并不是一项独立的、客观的、稳定的、由暂时取得竞争优势地位的经营者所独享的私有财产权益，而是人人皆可获取的公共资源，只要获取的手段不违背诚实信用原则和公认的商业道德，只要获取的后果没有破坏公平竞争的市场秩序，没有给消费者及社会公众带来实质性损害即可。

退一万步讲，即便用户流量和交易机会属于享有竞争优势地位的经营者可独占的私有财产权益，或者说，即便口令生成平台的营销推广行为一定程度上使得渠道平台上的用户数量或消费频次短暂性地减少了（因为当用户知道生成口令平台的APP的存在并开始使用该软件中的服务时，便意味着他暂时没有空闲、精力和能力同时在线使用渠道平台的APP），也不能就此认定生成口令平台的营销推广行为构成不正当竞争。因为，所谓的营销推广（比如打折促销、提供优惠券、领红包或分现金等等），只要是真实可兑现的，便直接给用户或消费者带来了肉眼可见的货币性好处。

不仅如此，假设生成口令平台与原渠道平台之间存在某种程度的竞争关系，二者提供相同或类似的产品或服务，而用户之所以在领了红包、享受了一次优惠后仍然持续消费生成口令平台所提供的产品或服务，而不是领了红包后又立马回到原渠道平台上（这种情况其实并未给渠道平台造成流量的减损或实质性损害），根本原因在于生成口令平台的产品或服务一定是优于用户之前在原渠道平台处得到的（俗称“性价比更高”）。故在这种情况下，生成口令平台的一系列举动给用户或消费者带来的好处，完全可以抵消甚至超过因此给作为竞争对手的原渠道平台所带来的损失。这在法经济学看来，就是金钱外部性，或者说没有产生不可抵消的负外部性，意味着此时法律的介入或干预是毫无必要的。[14]

法经济学阐明了为什么“反法”必须同时以“被诉行为给其他经营者的合法权益造成了实质性损害”和“被诉行为损害了消费者合法权益及社会公共利益”两个要件（当然还有其他三个要件）作为评判和认定不正当竞争的前提。其实，法教义学及历史法学也完全可以给出同样的回答。

以我国为例，1993年“反法”第二条第二款中评判不正当竞争的要件还丝毫未见消费者的踪影，且该法所列举的不正当竞争类型化条款也均是以显著侵害经营者权益为要件，消费者往往只是扮演可有可无的“间接受害者”角色。[15]但在2017年修订“反法”时，立法者明确引入了消费者标准，确认了“消费者权益受损”在认定不正当竞争行为中的核心要件地位。

不久后，最高人民法院于2022年3月颁布施行的《关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释》在涉及网络不正当竞争的相关条款中，共五处提及“用户”，并将“未经用户同意”作为被诉行为不正当性认定的前提条件之一。这些修法和制定新司法解释的动向完全契合了多数学者的主张，即将消费者利益是否受损作为评判被诉行为是否正当的核心要件之一是“反不正当竞争法现代化的重要标志”。[16]

然而，部分下级法院的司法实践似乎并没有真正感受到风向的转变，仍然仅仅以其他经营者或竞争对手的利益是否受损作为评判被诉行为是否正当的唯一要件。对此，有研究者批评指出，当前不正当竞争认定倾向于“权利侵害式”思维，即过度保护在先商业模式，赋予特定经营者竞争豁免权，且判断正当性仅依据在先经营者利益受损，忽视了竞争自由与消费者利益的独立考量，有碍正常市场竞争。[17]也有学者呼吁，以网络不正当竞争纠纷为例，作为“反法”新增的类型化条款，“互联网专条”在司法实践中陷入适用困境的根源在于忽视了对消费者利益的独立考量。而认真观察并仔细总结消费者利益在网络不正当竞争司法裁判中的定位与适用，是破解“互联网专条”适用困境与揭示司法实践之于“衡平式保护”真实态度的根本之道。[18]

就“口令分享”情形而言，只要活动是真实有效的，非但没有损害消费者合法权益，相反，消费者参与活动后可获得实质性收益（比如打折促销、优惠券、现金红包等）。而且，口令生成平台经营者的推广行为与口令分享渠道平台经营者因用户放弃其软件或改换其他软件而产生的流量损失之间并没有必然的直接因果关系。一方面，如前所述，用户通过渠道平台了解到口令生成平台的活动并前往口令生成平台参加活动并不代表用户就弃用了渠道平台；另一方面，用户并不是没有独立思考能力和选择判断意志的工具或财物，哪个软件更有趣、更有吸引力，应不应该放弃当前的软件，完全是用户综合评价和自主取舍的结果。如果用户体验后发现被推广软件并不如宣传的那么好，他们还会再一次用脚投票重新选择之前的软件或更好的软件。而如果该用户最终吐故纳新、辞旧迎新，被弃之不用的原软件或服务提供者，是不是首先应该从自身找找原因呢？

退一万步讲，即便考虑到用户资源（时间、财力）是稀缺的，推广活动可能在一定时间内和一定程度上影响了口令分享渠道平台经营者的收益或交易机会，但保证每个人的收益都最大化的完美制度是不存在的，法律是价值取舍，也是利益平衡，市场竞争本身就是优胜劣汰，相比于个别经营者的损失，消费者获取信息的自由、选择性价比更高的商品或服务的自由，经营者推广产品和服务的自由，以及整个市场因技术创新、产品创新、服务创新、商业模式创新、垄断和滥用优势地位被扼制及信息推广与获取成本降低所带来的总体福利而言，显然是要大大高于个别经营者之损失的。

七、口令识别码不侵犯用户个人信息权益

最后，有观点认为，口令分享方获取第三方平台好友关系数据的行为还具有侵犯用户个人信息的风险，可能侵害用户的知情权、个人信息权甚至隐私权。具体而言，很多口令分享场景，如“砍一刀”或“邀请助力”，诱导用户分享链接至微信群或朋友圈，由于分享内容中加入含有特殊识别码的口令，通过该口令，后台可获取口令发送方与接受方间的身份对应关系。然而，被邀请者在此过程中并未主动参与或授权信息处理，因此其个人信息被“绕过本人”获取，有非法收集之嫌。此外，数据处理流程往往处于不透明状态。大多数用户并不知晓自己分享的链接中包含哪些追踪代码，更无从知晓这些数据会被如何使用（如用户画像、广告定向等），这违背了《个人信息保护法》第十七条关于“明示用途”之要求。[19]管见认为，口令分享是否侵害用户个人信息权益，仍需要结合案件涉及的具体事实和技术原理，客观冷静地加以分析。

首先，在行业主流平台上，如果在活动分享口令中出现“特殊识别码”，通常是经过用户同意后，通过用户分享的方式，获取了用户在本平台内的映射关系，该映射关系与分享渠道无关，所以并不会获得分享渠道平台的好友关系数据。例如，从表象而言，用户之间相互分享某一平台的活动口令后，如果活动口令含有识别码，在该平台内显示的为用户在该平台的昵称和头像，而不会显示用户在其他平台的昵称和头像。

其次，用户的好友关系的确是受法律保护的个人信息，但应当由用户自主决定如何使用其个人信息。在“口令分享”语境下，参与用户为了获得红包、优惠券等奖励，自愿将口令分享给跨平台的“好友”，就其主观状态而言，满足个人信息处理的“知情同意”原则。而对于接收到该分享口令的“好友”而言，其也知晓该口令的内容和用意，如果其不点击、不复制该口令到生成平台，生成平台也无从获得该用户的个人信息或好友关系数据；如果其点击、复制了该口令到生成平台，生成平台获取该用户个人信息或好友关系数据，也完全满足“知情同意”原则。

最后，分享口令中包含的分享者唯一标识、分享时间等信息系分享激励活动为统计、识别活动完成情况并予以发奖所必须的技术性信息，该信息一般均通过隐私政策、活动规则等向用户告知并经用户授权，符合信息收集的最小必要原则和知情同意原则，并未侵害用户个人信息权益。

结 语

综上所述，作为一种常见的营销推广手段和商业模式，“口令分享”恐怕难以满足不正当竞争的五大法定构成要件。流量和用户资源是抢不走的，互联网企业与其天天盯着竞争对手或其他经营主体是否在抢流量、拉客户，不如把精力和心思放在不断提升自身产品和服务的品质上。网络用户和消费者是理性的，也可以说是这个世界上最挑剔的动物，他能够甄别各类信息并作出合乎自身利益的决策，司法裁判者不能也没有必要充当消费者的保姆或监护人。相反，司法裁判者要更加警惕个别市场经营主体利用制度误读、滥用其已经取得的市场优势地位，来恶意打击后来者及其竞争对手、垄断社会公共资源、限制消费者自主选择权、破坏公平竞争秩序的企图。

“反法”不是一般侵权法，更不是已取得市场优势地位的大企业、大公司的私有财产法，而是一部旨在维护公平竞争秩序，兼顾私权与公益等各方诉求的现代法律制度。经过百年洗礼与沉淀，它的概念、规范、原理、逻辑及背后的价值取向及目标宗旨，早已成为不可撼动、不可绕过、不可忽略的重要制度基石。它不应当成为一张任人打扮、任人涂抹的小孩的脸，更不应当成为一柄已经出鞘的、疯狂的达摩克利斯之剑，随意挥向那些不断创新的、积极进取的、给消费者带来切实好处与源源福利的诚信经营者。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见《口令识别码中的“机关”：不当获取好友关系数据是否构成不正当竞争？》，载“知产财经”：https://mp.weixin.qq.com/s/c04OPurihDK37b88QSOuzg，2025年8月3日访问。

【2】参见《口令识别码中的“机关”：不当获取好友关系数据是否构成不正当竞争？》，载“知产财经”：https://mp.weixin.qq.com/s/c04OPurihDK37b88QSOuzg，2025年8月3日访问。

【3】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

【4】陈为：《数据抓取行为的反不正当竞争法规制》，载《网络信息法学研究》2021年第1期。

【5】转引自蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》2013年第6期。

【6】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

【7】参见熊文聪：《以“反法”调整数据抓取行为的正当性反思》，载“知产前沿”：https://mp.weixin.qq.com/s/iTJtb_ke1VlN3X9PJ2BOzA，2025年8月3日访问。

【8】参见熊文聪：《超越称谓之争：对象与客体》，载《交大法学》2013年第4期。

【9】参见熊文聪：《也谈新“反法”第七条第二款的理解与适用》，载“知产前沿”：https://mp.weixin.qq.com/s/KjcA3Av6B5uenV7l5-ddeg，2025年8月4日访问。

【10】参见《口令识别码中的“机关”：不当获取好友关系数据是否构成不正当竞争？》，载“知产财经”：https://mp.weixin.qq.com/s/c04OPurihDK37b88QSOuzg，2025年8月4日访问。

【11】最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。

【12】参见《口令识别码中的“机关”：不当获取好友关系数据是否构成不正当竞争？》，载“知产财经”：https://mp.weixin.qq.com/s/c04OPurihDK37b88QSOuzg，2025年8月4日访问。

【13】上海市浦东区人民法院（2011）浦民三（知）初字第691号民事判决书。

【14】参见[美]大卫×D.弗里德曼：《经济学与法律的对话》，徐源丰译，广西师范大学出版社2019年版，第33-37页。

【15】参见仲春：《网络不正当竞争中用户意愿的法律定位研究》，载《中外法学》2025年第1期第88页。

【16】参见郑友德、伍春燕：《我国反不正当竞争法修订十问》，载《法学》2009年第1期第58页；孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2011年版，第76页。

【17】参见张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期第53页。

【18】参见张铁薇、陈茂春：《“网络条款”司法适用的反思——以消费者利益标准为视角》，载《商业研究》2021年第4期第137页。

【19】参见《口令识别码中的“机关”：不当获取好友关系数据是否构成不正当竞争？》，载“知产财经”：https://mp.weixin.qq.com/s/c04OPurihDK37b88QSOuzg，2025年8月4日访问。

作者：熊文聪

编辑：Sharon

来源：知产前沿