摘要：中药独有的炮制技术、传统剂型制备工艺等技术诀窍作为中药隐性知识最为宝贵的资源，具有传统性和价值性等特点，能够带来财产性利益，这些技术、经验、诀窍本身作为智力活动的创造性成果，应受到现代产权制度的保护。2024年9月6日国家发展和改革委员会、商务部发布《外商投资

中药独有的炮制技术、传统剂型制备工艺等技术诀窍作为中药隐性知识最为宝贵的资源，具有传统性和价值性等特点，能够带来财产性利益，这些技术、经验、诀窍本身作为智力活动的创造性成果，应受到现代产权制度的保护。2024年9月6日国家发展和改革委员会、商务部发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）2024年版》[1]将中药炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产从负面清单中删除，取消了外资准入的限制，外资的介入为推动中药炮制技艺的进一步产业化提供了发展的契机，但同时也意味着作为中医药核心技术的中药炮制技术等即将面临更大的泄露风险。新时期下，如何有效挖掘并保护中药传统技艺等隐性知识，是中药产业化进程中的重要议题。传统的自力控制救济机制无法适应产业化下的中药技艺隐性知识的保护，利用商业秘密制度保护中药技艺隐性知识，契合中医药技术特点。然而现行商业秘密制度属性一直模糊不清，作为一种事实财产权利，更多的表现为一种制止不正当竞争行为的一种法益，而相较于中药技艺隐性知识的特殊性，商业秘密保护制度适格的法理基础，及适用困境需要进一步厘清与解决[2]。

1 中药技艺隐性知识与商业秘密

自1958年提出隐性知识概念以来[3]，对隐性知识价值、产权保护及管理的探索和讨论从未停止，作为一种人内在的能力所产生的智力创造性成果，其较强的人身依附性特点造就了其天然的排他性，因此，隐性知识长期以来主要依靠自力控制措施来实现对隐性知识的管理。信息科技革命的变革使得隐性知识的价值进一步凸显，隐性知识的生产、贮存、加工和传播方式更加多元与便捷，越来越多的组织开始重视隐性知识的挖掘和共享并进行产业化，利益价值实现的背后蕴涵着各项权利与利益的冲突，亟待对隐性知识所涉及的权利与利益进行规制，建立适合隐性知识特点的产权保护制度。

中医药传统知识蕴含丰富的技术诀窍，在长期的历史发展过程中，形成其独有的技术理论体系。依据不同的分类标准，中药技术分为以中成药为代表的显性技术知识和以中药炮制为典型的隐性技术知识。前者如中药复方制剂的组方配伍、生产工艺等技术知识，可以用书面文字、图表或数学公式加以表述，具有产业化推广的重现性、实用性等特性[4]。后者如中药炮制、中药传统剂型制备工艺等中药技艺的“操作诀窍”，其具有高度个人化技术特征，往往取决于操作者的经验、主观判断等隐性因素，且难以规范化和不易表达。如中药炮制中，炮制师傅通过蒸、煮、炒、煅等传统技术手段结合现代设备实现，但不同的炮制师傅基于其一定的理论知识及独有的实操经验和技术诀窍，包括中药材规格的选取、炮制的温度、炒制的时间掌控等，所炮制的中药饮片的质量也完全不同。尽管中药技艺隐性知识难以用语言表述，无法通过正式渠道进行交流传播，但是可以通过示范、观察、体验等方式传播共享。而随着现代科技手段及检测方法的增加，越来越多的中药技艺隐性知识逐步脱离传统的个人依附关系，呈现显性化发展。代际传承规则也逐渐从学徒制和家族传承转向新的规则，对技术诀窍等隐性知识的自力控制也将从师徒约束、家族传承等非正式规则向专利、商业秘密与合同的正式规则转变。中药技艺隐性知识显性化是实现中药技艺有效交流、共享与产业化的必要条件。对于那些无法显性化的部分中药技艺隐性知识，表现更强的人身依附关系，其个人经验、技术诀窍等与个人技能相混同，形成“头脑知识”，是否适用商业秘密保护，目前尚存在争议。

2 中药技艺隐性知识商业秘密保护的适格性

反不正当竞争法框架下，商业秘密作为一种具有商业价值的信息，对其占有可以为商业秘密权人带来利益。作为知识产权的重要类型之一，非物质性是商业秘密的本质特征。中药技艺等隐性知识蕴含丰富的产业开发价值，作为在长期行医实践中形成于人头脑的知识，中药技艺等隐性知识也具有典型的非物质性特征。此外，区别于传统的著作权、专利权、商标权，商业秘密所具有的相对意义的独占性、不确定意义的时间性，客体具有非公开性的“信息产权”等特征[5]，又与中药技艺等隐性知识所具有的“传统与传承”特点，具有天然的契合性。

2.1 相对意义的独占性平衡了中药技艺隐性知识私权保护与信息共享的冲突

这种相对意义的独占性，扩大了商业秘密权的主体范围。商业秘密权的主体并不具有唯一性，作为一种事实财产权利，其并不享有绝对的排他权，不能阻止他人通过合法途径自行研发或反向工程获得与权利人相同的商业秘密信息，因此，只要该秘密信息未被外界所知悉，可以存在相互独立共存的数个商业秘密权利人。中医用药理念的多变及中药材功能的可替代性，使得中药技艺隐性知识中的技术诀窍可能为不同主体所共享，即使存在他人通过反向工程获得秘密信息，只要在同一行业中了解和掌握该信息的人没有达到普遍的程度，仍然可以认定其具有秘密性。中药技艺秘密主体范围的共存性特征反映出商业秘密权是一种相容性权利[6]。

2.2 不确定意义的时间性解决了中药技艺隐性知识对价值保护的时间认定困境

商业秘密因其秘密性而具有价值，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（简称“TRIPS协定”）及欧美国家均将价值性定义为“因秘密而具有价值”，秘密性是商业秘密区别于其他信息的最本质特征。秘密信息什么时候才丧失秘密性，难以得出统一结论，只要其一直不丧失秘密性就一直值得保护，故难以设置法定保护期[7]。在传统的知识产权体系中，为了防止造成权利的垄断，侵害公共利益，通常会限制权利享有的时间。中药技艺隐性知识基于“传统”特性，特别是民间独有的传统中药制剂、炮制技艺等，侧重于突出“世代传承”，对于传承人而言无法接受“以公开换（有限时间的）保护”的传统知识产权理念，更愿将其视为一项家族文化遗产而代代相传。因此，商业秘密的不确定意义的时间性契合这种诉求。

2.3 客体的非公开性契合中药技艺传承的基本特点

中药技艺隐性知识的传授最原始的形式是以逻辑语言的方式存在于行医者的头脑记忆中，通过口头方式进行传授[8]。一般认为，隐性知识是指高度个体化、尚未编码化或明文化的知识，它存在个人头脑之中，难以具象化为可传递的知识，具有难以共享的特点[9]，其最大的特征在于其非公开性。且中药技艺固有秘密传承的默示模式，契合商业秘密的基本特性。商业秘密作为一种特殊的知识产权形态，在独占权属性、时间性和地域性等方面与传统的知识产权存在差异，然而正是这种差异，与中药技艺隐性知识具有天然的契合性，可以有效弥补专利权、著作权等知识产权制度对中药技艺隐性知识保护的不足。

3 中药技艺隐性知识传承的商业秘密保护的功能价值

3.1 为中药技艺隐性知识代际传承提供制度保障

商业秘密以法律保护取代权利人传统的私力救济，可以减轻甚或消除商业秘密权利人因担心向员工披露或传授经验技术而导致商业秘密丧失的后顾之忧。在没有商业秘密保护的情况下，权利人可能会采取成本高昂的防御策略或无效率的重组分工。具体到中药技艺隐性知识的传承上，一方面，师傅要向徒弟传道授业解惑；另一方面，传授者会担心核心技术在传道受业解惑中外泄，导致自身优势丧失。这会导致2种结果，一是在平时的传授过程中通过“藏私”行为，保留核心经验技术，或秘而不传；二是传授对象选择上多为家族子弟，或仅向忠诚、可靠但可能不能胜任工作的家庭成员传授或披露，导致专业化程度不足的无效率状态[10]。无论是“藏私”行为还是传授对象的“家族化”，都将影响中药技艺隐性知识的传承成效。相较于传统的私力救济，商业秘密保护将激励权利人有条件地披露那些原本担心失去竞争优势而不愿披露的信息[11]，这将为中药技艺在代际传承过程中隐性知识的转移提供制度保障，促进中药技艺隐性知识传承对象的扩大化，进一步推动以家庭或家族为传承单元的传统传承模式向医院等规模型传承转变。

3.2 有利于中药技艺隐性知识交易的流转与产业化

一般认为，商业秘密以信息处于秘密状态且以保密为基本条件，也以禁止获取、披露与利用秘密信息为主要任务，以法律形式赋予其独占权是限制了其传播的功能，事实上，商业秘密保护促进了信息在广义范围上的披露与利用[12]。商业秘密保护有助于解决艾罗信息悖论，从而促进信息传播与披露。根据艾罗信息悖论理论，购买者需要在确定信息的价值后才决定是否交易，但一旦披露该信息的价值就容易因交易不成功而导致信息泄露。商业秘密以法律赋予权利人独占权，以禁止性义务规定接触信息的一方不得披露和利用的义务，从而确保权利人无需担心在交易前丧失对信息的有效控制，即使在缺乏明示保密合同的情况下也可发挥规制作用，从而刺激交易的流转发生。

我国大量流传于民间的中医药祖传秘方、炮制技艺、制剂工艺等因艾罗信息悖论困境而无法实现流转与交易，影响其产业化进程，现行法律制度下，主要依靠国家秘密及非遗公权力保护，帮助其实现产业化交易与转化，尽管有“非遗”国家公权力的保护，但“非遗”公权力主要功能在于保存、记录，促进其传承与传播，使其避免消亡和流失，而不能提供有效的产权制度激励及解决流转中的利益保护与分配问题。特别是一些已被列入我国非物质文化遗产保护的传统中医药，因缺乏技术实施平台，仍然局限于家族传承，而中药炮制技艺及中成药保密产品的外资准入，亟待需要为中药技艺隐性知识的交易行为提供法律保障。

4 中药技艺隐性知识商业秘密保护要素释义

商业秘密保护的信息主要为技术信息和经营信息。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》[13]将技术信息规定为“与技术有关的结构、原料、组成、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。”而其中技术信息与技术诀窍在外延上是一种交叉关系，由此可见，隐性知识中的技术诀窍或Know-How即可成为企业的商业秘密[14]。中药技艺普遍采取“秘方”的保护模式，意在保护一种有价值的中药技艺信息的沿袭和传承。因此，中药技艺隐性知识采用商业秘密制度保护是中医药传承创新与产业化进程中的必然选择。然而现实困境是，商业秘密在隐性知识中的适用规则并未明确，主要包括对其中药技艺隐性知识商业秘密保护范围的界定及认定、如何认定其商业价值性等。

4.1 中药技艺隐性知识商业秘密秘点的审查

肇始于工业化的商业秘密制度强调对技术秘密信息的产业化利用，突出对信息载体秘点的审查，秘点的审查需要有具体的载体形式呈现出来。形成于人头脑中的知识、技能与经验等中药技艺隐性知识由于其多变性与随意性，无法通过具体外在载体予以客观具体化，而现代产权化的实现方式需要将技术独立出来，脱离创造者的人格属性，以确定产权保护的边界。以商业秘密而言，确定技术信息的秘点需要提交技术信息的载体，明确争议的技术信息具体需要保护的内容，才能判定其技术信息是否属于商业秘密。我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的保护条款并未规定这种基于头脑中形成的知识、技能与经验是否属于商业秘密，但最高人民法院在“海带配额案”中指出“除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、技能与经验构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则认定构成不正当竞争”[15]。尽管该案并未直接明确其商业秘密属性，但由此可以推导出，如果劳动者在原用人单位学习的知识、经验与技能属于原单位的商业秘密而在新单位加以使用，就极有可能构成侵犯商业秘密行为，这种情形下头脑知识即属于商业秘密，特别是高级专业人才掌握的区别于普通技术人员不易获得的特殊知识、技能与经验[16]。

中药技艺隐性知识主要依赖于操作者个人长期实践经验所获得的技能，具有较强的人身依附属性，这种特殊的技艺所形成的头脑知识理应属于商业秘密。而将操作者头脑知识通过编码固定方式分离出来，或将头脑中的知识、技能与经验外在载体化等，则是中药技艺隐性知识显性化的重要路径，如通过多媒体的运用，对中药技艺每一步骤的分解、演示进行录音录像、编撰书籍等，这种客观载体化是中药技艺得以确认的基本手段，也是固定信息秘点的重要路径。诚然，中药技术显性化的过程是为了更好地重现所要保护商业秘密的具体内容，但法律所要保护的仍然是无形的信息，而不是有形的载体，换言之，法律保护的商业秘密不是某种产品，而是体现在产品中的信息[17]。从此角度观之，显性化只是商业秘密保护中药技艺隐性知识的手段，方便他人侵权时进行秘点的审查与确认，从而最终实现对中药技艺隐性知识的保护，在产业化的技术交易合同中，通过保密条款协议，明确所要保护的中药技艺内容，确定秘点，固定中药技艺的技术诀窍，以形成技术信息泄密的侵权事实判定。

4.2 中药技艺隐性知识价值性判定

如何判断中药技艺隐性知识的商业价值成为衡量其是否成为商业秘密保护客体的重要标准。对价值性的判断，我国在1993年的《反不正当竞争法》采用实用性要素评判商业秘密的价值性，表述为“确定的可应用性”，但这种表述将具有潜在价值的商业秘密排除在外，后经2017年《反不正当竞争法》修改为“商业价值”要素，取代实用性的评价标准，表现为“能为权利人带来商业利益或者竞争优势”，包括实际或潜在的经济价值。司法实践中，对于价值性的认定普遍存在2种观点，一种认为在举证责任上，并非只需要证明秘密性即可直接推断其具有价值性，还需要证明这种价值性所带来的竞争优势；另一种观点认为，商业秘密的价值性来源于其秘密性，即商业秘密之所以具有商业价值，是因为该信息处于机密状态，且这种价值性并不以现实价值性为前提，因此只要证明其秘密性即可认定其价值性。值得注意的是，在中药技术诀窍上，这种价值性的认定则显得更为复杂，如某一祖传秘方或制药、炮制技艺，如何证明其价值性，并非只需要证明其秘密性，在产业成果转化路径上，投资者更关注的是该技术诀窍信息是否能给其带来经济价值和竞争优势。

从举证责任上来说，现实的商业价值比潜在的商业价值的认定更为复杂，因此，这种认定应侧重体现在竞争优势的证明上，通常表现为“能够给权利人带来一定经济收益；能够实现，并实现一定创新目的；能够对权利人的生产经营产生重大影响”等因素[18]。竞争优势是体现其价值性的重要标准，而秘密性只是竞争优势得以维持的手段。能够体现某种竞争优势的一定是已经实践化的产物，而不是某个仍然停留在文字意义上的思想、主意或文字内容，不能以权利人“主观上认为有价值”来判断，在中医药专利审查领域，通常使用“疗效确切且具有临床应用优势”来表述。对某种中药技艺价值性的认定一定是经过长期临床实践，证明该中药具有治疗某一类疾病特殊的疗效，可以是长期积累下的医疗文案、患者的评价，炮制技艺能够有效改善中药饮片的药用效果的临床数据等。

然而，上述观点却并未考虑中药技艺隐性知识所呈现的传承断代的特点。如对某一祖传秘方、验方保留至今，有些并非一直处于医学传承的实践中，可能更多的表现为对该祖传中药秘方、验方的财产性继承而非医学传承，因此无法通过临床数据等证明其价值性。实际上，尽管这种价值并未经过现有医学实践证明，但直接通过秘密性来证明其价值性更多的是对其潜在的价值的一种认可，包括竞争对手的直接使用行为。在默克公司（Merck & Co. Inc）诉史克必成医药公司（SmithKline Beecham）案中，法院认为原告证明被告对商业信息的使用，即可间接证明其商业价值的存在[19]。即只要他人使用了持有人控制的中医药技术信息，就可以直接认定该信息具有价值性[20]。而在判断他人是否使用的问题上，有学者认为，这种使用应包括完整的、原封不动的“直接”使用行为，也包括利用该信息来加速自己的研发、节约研发成本的“间接”的使用行为[21]。而最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条对使用商业秘密进行了更为详细的规定，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或对商业秘密进行修改、改进后使用，或根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。由此可以反向推证，上述使用商业秘密的行为均可证明其具有价值性。另一方面，价值性的认定应考量其传承的实际情况，如某一中药技艺历经数代传承，足可以证明其具有一定的价值，不管其是否入选“非遗”代表性传承项目，都可直接认定为其具有价值性。

4.3 中药技艺隐性知识商业秘密产权化配置

传统私法理论认为，在完美的市场交易关系中，产权化的配置是实现资源有效配置最有效的方法。而技术的产权化可以实现调整因技术而生成的经济利益关系，尤其是对中药技艺等隐性知识而言，如果权利人不实施或不充分实施相关知识产品，会阻碍对该资源的充分利用，中医药的发展壮大离不开中药的产业化，通过中药技艺隐性知识商业秘密产权形式有利于调整和促进中药技艺隐性知识在产业化转移过程中的经济利益关系。作为一种排他性的权利安排，产权的本质特征具有突出的主体性[22]，中药技艺隐性知识作为人的主观创造性产物是“人的延伸变成了人性的固有部分”[23]，这种人身性特征使得中药技艺隐性知识在一定程度上无法完全脱离人的主观因素的影响，因此，产权化的设计体现为中药技艺隐性知识持有人对自己使用和支配产权的干预，这体现了中药隐性知识技术秘密权的道德维度，也是权利规则的基本要求。

我国现有反不正当竞争法制度框架下的商业秘密，将商业秘密视为一种“法益”或“权益”而并非权利，不具有权利的专有性，无法发挥对秘密信息的占有、使用、收益和处分的所有权能，不具有利益归属和分配效能，其目的在于禁止通过非法获取、使用或披露商业秘密损害竞争对手的利益来实现自己的非法利益行为，以保障公平的市场竞争秩序。中药技艺隐性知识的商业秘密保护主要在于对中药技艺传授者和传承者的利益保护，突出对其传承人格及传承知识的尊重，及权利人在产业化过程中对自身头脑知识所有权能的支配与利益获取，有利于在外资准入开放时保护以传承人为主体的中药技艺隐性知识产权持有人利益。

5 结语

商业秘密与中药技艺隐性知识具有天然的契合性，择取商业秘密保护有助于为中药技艺隐性知识的代际传承与产业化提供制度保障，中药技艺隐性知识的显性化处理可以有效确定商业秘密所要保护的秘点范围，对其价值性的判定应遵循“直接的使用行为”规则，可以有效破解商业秘密在中药技艺隐性知识保护的适用困境上。我国《民法典》已明确将商业秘密视为知识产权，因此，对中药技艺隐性知识的商业秘密权利设计应遵循产权的一般设定，扩大商业秘密保护的权能范围，唯有如此，才能有效抑制外商资本对我国中药技艺的侵蚀与窃取，促进中药传统技艺更好地实现产业化，走向世界。

来 源：陈 庆，李 慧．中药技艺隐性知识商业秘密保护适用研究 [J]. 中草药, 2025, 56(10): 3779-3784.

来源：天津中草药一点号